2019年 第76期 总第504期往期专题

学界视角:民法学者解读民法典(草案)

近日,《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿 下称《草案》)盛传于网络,全文共计1260条,242页,逾10万字。《草案》分为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编。而其中物权、合同、继承编已经过两次人大常委会审议;人格权、婚姻家庭、侵权责任编已过三次审议。系近六年来在立法机关、学界、实务界等多方的努力下属共同...

江平对谈王泽鉴:中国民法典怎么立?

2017年4月18日,海峡两岸民法学界最权威的学者江平、王泽鉴在北京进行了一场对谈。对谈由不久前通过的民法总则与即将制定的民法典展开,由浙江大学光华法学院教授朱庆育主持,北京大学出版社组织。
 
1.时代需求与学术配合
 
朱庆育:民法总则在2017年3月15日通过,10月1日开始实施。这是民法典的第一步。在改革开放三十多年之后,我们为什么需要民法典?在功能定位上,民法典是被用来改造民众的生活,还是把既有的生活规则进行体系化整理?
 
江平:现在的民法总则,将改革开放三十多年来农村、城市取得的成绩,用法典、法律的形式巩固下来。这三十多年来,农村的改革规模很大。土地过去完全公有,后来是在集体所有制下,由农村土地承包经营户承包经营,现在又要促进承包权与经营权的分离,实现规模化经营。城市里,宪法、民法通则过去都强调国有企业的不可动摇的垄断地位。现在看来,民法总则已经打破了国家的垄断地位,体现了国家和其他民事主体地位平等。这一点非常重要。
 
王泽鉴:这么一个大国要有一部民法典作为基础,承担体系整合、理念宣示的基本功能。它一方面要巩固所取得的成就,一方面要发展进步。这两方面要兼顾,保持平衡。
 
朱庆育:世界范围内,十八、十九世纪时,欧洲首先掀起民法典浪潮。现在,我们也要进入民法典家族了,各国制定法典时的历史背景有没有可比较之处?
 
江平:西方产生民法典时,从政治上来说是稳定时期。比如德国,是在普法战争后30年;日本是在明治维新之后。我们现在也是改革开放以后的政治稳定时期。政治稳定意味着没有风波、没有动乱,会有很多沉淀、很多经验可以吸取。这对产生民法典非常重要。
 
王泽鉴:每部法典的制定都有时代需求、时代准备。像德国,本来拿破仑战败后就要制定民法典,但那时政治还不成熟,普法战争后的政治局势还不稳定。政治之外,当时的学术也不够,所以直到萨维尼(德国普鲁士王朝法学家)等人的学术准备完成了,才建立起了潘德克顿体系。但这也是一件幸事,如果学术不完备时制定了,可能民法发展到今天都不一样了。所以制定法典有政治需要,学术也要有相应的配合。
 
在学术方面,我个人观点认为这次大陆的民法总则整体值得肯定,不过还是有两个值得注意的问题。第一是可能有些问题还没有获得共识,比如法人分类,也可以说是百家争鸣;第二是可能有一些学术意见没有被充分吸收到法典中来。有些条文、规定还有不周全的地方,有待判例学说加以补充,更臻完善。
 
江平:从学术的角度来说,30年前,大陆的法学根本没有自己的东西,还非常幼稚。民法学科是最近30年才逐步发展,出现了一些对民事规范有着深刻思维的著作。这是民法典成立的前提。
 
但我们的立法有一个问题。过去我也在立法机构待过一段时间,我们的立法一向强调立法机关、司法机关、学者三结合,但实际操作里面,学者的作用有限,法院发挥的作用更重要。只要没人提出大问题,审判实践中的情况一般会被立法机关考虑;但学者提出的学术上的见解,有时不会被立法机关采纳。所以从法理上看,我们的立法里有些规则经不起推敲。但只要实践没有发生大的问题,也是可以接受的。
 
2.本土化阶段怎样过渡
 
朱庆育:无论对台湾地区还是大陆,我们都要把一些具有普遍适用性的法律知识与本国本地区实际情况相结合,建立起自己的纠纷解决规则。这是一个难题。本土化阶段应该怎样过渡?
 
江平:1949年以后,“六法全书”在大陆全部废除。基本的民事法律关系废除后,很多事情要怎么处理?比如要不要承认原来的婚姻制度?民间的买卖关系、交易秩序会不会混乱?后来,大陆采取了完全学习苏联的办法。当初我们被派到苏联留学,就是这个意思。
 
但自从我们和苏联的关系恶化,大陆也就不再学习包括苏联在内的所有西方法律了。上世纪60年代的那次立法,很能体现这种状况。那时候立法想搞一个完全中国的,就搞出了“农业六十条”(《农村人民公社工作条例(草案)》)、“工业七十条”(《国营工业企业工作条例(草案)》),完全根据中国经验。这些东西不太像法律,就像一个政策汇编。那时候我们的民事政策代替了民事法律,这是完全中国化的、本土化的。
 
改革开放后,按照邓小平的思路,法律也需要本土化。我们以外国立法做参考,建立了我们自己的体系。民法通则实际上就是本土化的表现,强调了我们自己的一些经验。现在的民法总则,实际上继受了当年民法通则确定的路线,充分吸收了30年来法院的实践。
 
王泽鉴:大陆最大的变迁倒不在公法的发展,而是私法的根本改革与重建。台湾地区反而维持了稳定的发展。1945年,台湾地区光复。民国的法律和日本民法基本都是继受的德国法,所以法典没有经过任何的困难就马上适用了。以大陆学者作为基础学说,再加上日本判决。根本改变是在1970年代,大量学生到德国念书。这样就使得台湾地区的法学从日本支配转向德国。德国化的重要意义是,使得我们继受的德国民法与判例学说连起来了。我们思考常常应用德国的方法阐释自己的法律问题,有能力从事法律续造的工作。所以本土化应落实于学说、落实于法院的判决。大陆目前也正在进入这个阶段,民法典制定以后,真正的任务才开始。
 
朱庆育:大陆立法一直走通俗化的路子。民法总则制定过程中,“除斥期间”被拿掉,官方说明显示的理由就是,这个概念太难懂,普通人不明白。在这个问题上,德国、台湾地区都与我们相反。立法究竟应该走专业路线,还是平民路线?
 
江平:这个问题在大陆的立法中始终存在。制定民法通则时,就有人问为什么要用合伙?“伙”容易让人联想到团伙之类不好的概念。所以有人提出来能不能改一改,不用合伙?类似的还有“对抗善意第三人”,“对抗”感觉有点敌我矛盾的意思。后来法工委真的想办法了,找了很多人座谈,最后说改不了。这是法律术语,没法用别的代替。但同样是民法通则,物权的概念就没能通过。
 
应该说,这是一个渐进的过程。经过这么多年,人们对合伙也习惯了,物权也没有问题了。其实这是西方法律、民商法理念与普通人感受的差异。我们的立法趋势应该是通俗化。但任何一个学科都有专业术语,无法避免,通俗化不能以丧失准确性为代价。即使再通俗的概念,也有它精准的法律含义。
 
王泽鉴:台湾地区“民法”介于专业与典雅之间。梅仲协先生一直称赞我们的文字优美典雅,比如第一条,“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”有没有人说要我们白话化呢?也没有。法典如此,判决书的用语也如此,半文半白。我曾经当过判决书通俗化小组的召集人。但是如果判决书太白话,又觉得不庄严。所以目前立法还是维持原来专业性的文字,用“者”“之”这样的文字表述比较多。社会倒是没有什么要改革的声音,因为施行了这么久了嘛。文字怎样让法律坚固、准确、典雅又通俗,确实是个难题。但对于专业典雅的表述我们感觉习惯了,习惯就好。
 
3.提取公因式的利与弊
 
朱庆育:2017年3月8日,全国人大常委会副委员长李建国在十二届全国人大五次会议上做了“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”,称“民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础,采取‘提取公因式’的办法,将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入草案”。这是官方首次提到法典编纂中的“提取公因式”技术。我们为什么会选择这条技术路径?
 
江平:制定民法总则可能有两种思路,一种是演绎式,先制定总则再制定分则;一种是归纳式,把各个分则里共同性的东西总结起来,写进总则里。
 
我们现在的情况是分则实际上已经有了,婚姻法、继承法、合同法、物权法、知识产权法都有了,那就要在现有的分则的基础上制定总则。提取公因式似乎就变成了必然选择。总不能把原来的框架都改变吧?不能把原有的体系彻底打乱吧?只能提取共同因素。
 
这也是有历史原因的。1982年的时候,我们曾经搞过民法典的起草。当时彭真作为全国人大常委会副委员长,认为中国的改革条件还不成熟,虽然农村有了一些经验,但城市到底怎么搞一无所知。这种情况下,暂时不搞完整的民法典,先用单行法代替,就是所谓的以零售代替批发。这样的办法还是符合中国实际情况的。
 
所以在民法总则里,单行法和民法通则里形成的东西一般就不变了,包括争议很大的法人制度分类等等。一直以来,我们法人分类的基本模式就是企业法人、事业单位法人,而不是社团法人、财团法人,那就按照这个模式继续进行下去。这也体现了我们的立法精神,很多是以确立现有制度作为基础的,不轻易变动。
 
王泽鉴:事实就像江老师刚才说的,但这样会有一些逻辑、体系上的困难,比如目前民法总则的条文重复有点多。以后在制定各分编的时候,要注意尽量消除不必要的重复。
 
朱庆育:各国制定民法典时,民事习惯调查与整理都是必不可少的先行步骤。民法总则第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”我们应该怎么理解把习惯纳入法律渊源?
 
王泽鉴:1986年的民法通则里没有习惯,当时的规定是“法律没有规定的,应当遵守国家政策”。民法通则制定后,在香港开了一次国际的中国民法讨论会,会上有人一直问,国家政策是什么意思?我的理解是,政策是填补法律漏洞,就是公共政策,西方也适用的。这一次,把政策拿掉加上习惯,表示我们的法律在慢慢完善。
 
江平:我曾经提出来,中国最好制定一部开放性的民法。没有法律依据时,如何确定法源,过去是依政策,现在是依习惯。这就是很大的开放了。政策是很难界定的,中央的政策可以叫政策,地方的政策呢?各个地方有地方的政策,所以政策确实是很难把握的东西。我很赞成用习惯来代替。
 
但习惯也有问题,习惯到底是一个地区的习惯、一个民族的习惯,还是什么习惯?习惯的共同性到多大程度?这个好像还没有太界定清楚。
 
此外,习惯是指民事习惯还是商事习惯?有些商事习惯只是两个主体之间的习惯,比如我和另外一个企业,在过去的商事交往中就有这样的习惯,而民事习惯总是在一个相当多数人之间形成。二者并不相同。我想,民法总则里所说的习惯更多的是仅指民事习惯。
 
4.人格权保护应当加强
 
朱庆育:在人格权的问题上,学界争议一直很大。之前,以人民大学法学院为代表,一些学者主张人格权在民法典中单独成编。但后来没有单独成编。江老师曾经评价,现在民法总则这样规定人格权,还不如人格权单独成编。为什么会有这样的评价?在越来越重视对人格权保护的环境下,我们应该怎样规定人格权?
 
江平:这次民法总则对人格权的规定,我有点保留意见。学界原来有两派争论,一派主张人格权单独成编,一派主张人格权写进总则就可以了。但是写进总则以后,我们发现民法总则对人格权的规定和民法通则是一样的,只有一个概括性的规定,几乎没有具体内容。如果有的话,也只有第111条个人信息保护。这没有达到我原来的设想。如果没有人格权编,总则至少要对人格权多做一些规定。
 
实际上与人格权有关的法律争议非常多,涉及名誉的纠纷是很多的,包括输血等问题,很多规则不清。规则不清的地方,就应该从立法上澄清它,仅靠司法解释说明,是远远不够的。
 
而且争论到现在,越加证明了人格权应该独立成编。因为如果不独立成编,而在总则里大大扩充,也不符合体例的要求。
 
王泽鉴:人格权的保护是非常重要的。换一个角度看,这次的民法总则第一条写道“根据宪法,制定本法”。我个人理解,不要把它当作形式意义,应该把它当作实质上的意义。民法总则第109条写到“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”;而宪法第38条也写到人格尊严不受侵犯。这是宪法基础在保障人的基本权利。我们一直在讨论司法要不要宪法化,江老师一直提倡我们应该慢慢向着释宪发展,至少这两个条文就将人格尊严从宪法移到民法里了,减少了要不要引用宪法的争议。将来民法典各编应该以此基础作为修改、整合的目标。
 
不过,这次民法总则只规定了个别的人格法益,比如生命、健康、隐私等等,未规定人格权的概念或基本原则,难免争议。如果不成编也要做详细规定,或许将来可以在侵权行为法里强化对人格权的保护。

全国人大法工委解读《民法典各分编(草案)》

  一、关于民法典各分编的总体考虑
 
  在民法典各分编编纂工作中,深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大精神,紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局,紧紧围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的全面依法治国总目标,遵循和贯彻民法典编纂工作指导思想、基本原则,总结实践经验,适应时代要求,对我国现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修,进一步完善以公平为核心原则的产权保护制度,进一步完善促进财产和要素自由流动的公平交易制度,进一步完善增进家庭和睦的婚姻家庭和继承制度,进一步完善自然人和其他民事主体人身权、财产权、人格权的保护救济制度,连同之前已出台的民法总则,最后形成一部完整的具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典,为新时代坚持和发展中国特色社会主义、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦提供完备的民事法治保障。
 
  在民法典各分编编纂工作中,注意把握以下几点:一是坚持以人民为中心,以保护民事权利为出发点和落脚点,切实回应人民的法治需求,更好地满足人民日益增长的美好生活需要,努力让民法典成为新时代保护人民民事权利的权利法典。二是坚持立足国情和实际,坚持问题导向,适应中国特色社会主义步入新时代和我国社会主要矛盾变化的需要,总结改革开放40年来民事立法和实践经验,以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果,提高民事法律制度的针对性、有效性、适应性,努力发挥引领、推动、保障改革的积极作用。三是坚持依法治国和以德治国相结合,将社会主义核心价值观融入民事法律规范,大力弘扬社会公德、家庭美德,贯彻和体现新发展理念。四是增强民事法律规范的系统性,既保持民事法律制度的连续性、稳定性,又保持适度的前瞻性、开放性,同时处理好衔接好法典化民事法律制度体系下各类规范之间的关系。
 
  二、关于民法典各分编的结构安排
 
  2016年6月在向党中央汇报民法典编纂工作时,提出民法典各分编包括:物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。总体考虑和工作思路是,民法典各分编的内容经编纂进入民法典,再加上之前已出台的民法总则,形成一部完整的民法典;民法典出台后,我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法将被替代,不再保留。各方面对民法典各分编包括上述五编的内容,意见是一致的。同时,还有一些意见建议在五编基础上增加人格权编、知识产权编、涉外民事关系法律适用编。在确定哪些内容纳入民法典各分编时,遵循了以下原则:一是内容具有基础性,是民事法律制度的基本规则;二是内容具有普遍性,是社会生活普遍适用的通用规则;三是内容具有稳定性,是经过实践证明切实有效、可以长期适用的惯常规则;四是内容具有平等自愿性,是民事主体在民事活动中依法可采用、可约定的规则。对于涉及特定群体、领域的内容,原则上由民事特别法规定;对于民法典各分编的规定难以涵盖和替代的内容,不宜纳入;对于那些还处于发展变化中、经验还不成熟、拿不准的内容,暂不纳入。
 
  一是关于是否设立人格权编。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利,关系到每个人的人格尊严,是民事主体最基本、最重要的权利。保护人格权、维护人格尊严,是我国法治建设的重要任务,近年来加强人格权保护的呼声和期待较多。为了贯彻党的十九大和十九届二中全会关于“保护人民人身权、财产权、人格权”的精神,落实宪法关于“公民的人格尊严不受侵犯”的要求,综合考虑各方面意见,总结我国现有人格权法律规范的实践经验,在民法典中增加人格权编是较为妥当、可取的。人格权编这一部分,主要是从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式,不涉及公民政治、社会等方面权利。
 
  二是关于是否设立知识产权编。我国知识产权立法一直采用民事特别法的立法方式,如专利法、商标法、著作权(版权)法,还涉及反不正当竞争法等法律和集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等行政法规。我国知识产权立法既规定民事权利等内容,也规定行政管理等内容,与相关国际条约保持总体一致和衔接。民法典是调整平等民事主体之间的民事法律关系的法律,难以纳入行政管理方面的内容,也难以抽象出不同类型知识产权的一般性规则。知识产权制度仍处于快速发展变化之中,国内立法执法司法等需要不断调整适应。如现在就将知识产权法律规范纳入民法典,恐难以保持其连续性、稳定性。由于以上原因,涉知识产权仍采用民事特别法的立法方式,针对不同需求,实行单项立法,以知识产权单行法律方式健全知识产权相关制度,同时已有知识产权单行法律仍将继续保留,更有利于加强和完善知识产权保护。民法典中暂不宜设立知识产权编。
 
  三是关于是否设立涉外民事关系法律适用编。涉外民事关系法律适用规则的概念体系、规范内容与民法典虽有一定联系,但二者性质不同,在法律的调整范围、立法目标、具体规则等方面存在较大差异,民法典不宜设立涉外民事关系法律适用编。涉外民事关系法律适用的问题,由现行涉外民事关系法律适用法调整。
 
  基于上述考虑,《民法典各分编(草案)》包括六编,即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,共1034条。
 
  三、民法典各分编的主要内容
 
  (一)关于物权编草案
 
  物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权编草案在物权法的基础上,按照党中央提出的完善产权保护制度,健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求,结合现实需要,进一步完善了物权法律制度。与现行物权法相比,主要修改内容有:
 
  一是加强对建筑物业主权利的保护。第一,强化业主对共有部分共同管理的权利。实践中,一些物业服务企业未征求业主意见擅自改变共有部分的用途或者利用外墙、电梯张贴广告等营利。对此,草案增加规定,改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动应当由业主共同决定。第二,为了解决物业管理活动中业主作出决议难的问题,适当降低业主作出决议的门槛。第三,明确共有部分产生的收益属于业主共有。
 
  二是增加规定居住权。党的十九大报告提出,要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度,让全体人民住有所居。为落实党中央的要求,认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排,满足特定人群的居住需求,草案在用益物权部分增加一章,专门规定居住权,居住权人有权按照合同约定并经登记占有、使用他人的住宅,以满足其稳定生活居住需要。这一制度安排有助于为公租房和老年人以房养老提供法律保障。
 
  三是完善动产抵押和权利质押的规则。第一,补充了有关清偿顺序的规定。第二,对于抵押物价款的债权担保赋予优先效力。针对交易实践中普遍存在的借款人借款购买货物,同时将该货物抵押给贷款人作为价款的担保的情形,草案赋予了该抵押权优先效力,以保护融资人的权利,促进融资。第三,删除具体登记机构的规定。目前动产抵押和权利质押的登记机构较为分散,不能完全适应现代市场经济发展的需要。建立统一的动产抵押和权利质押登记制度有助于进一步发挥其融资担保功能。考虑到统一登记的具体规则宜由国务院规定,草案删除了有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容,为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。
 
  (二)关于合同编草案
 
  合同制度是市场经济的基本法律制度。为适应我国经济社会发展和全面深化改革的需要,落实党中央提出的完善市场经济法律制度的要求,解决合同法实施以来出现的新情况、新问题,借鉴国际立法经验,合同编草案进一步修改完善了合同制度。与现行合同法相比,主要修改内容有:
 
  一是完善电子合同的订立、履行规则。为适应电子商务和数字经济快速发展的需要,规范电子交易行为,草案对电子合同订立、履行的特殊规则作了规定。
 
  二是强化对债权实现的保护力度。针对实践中一些合同当事人不信守合同,欠债不还等突出问题,为保障债权顺利实现,防范因违约可能导致的债务风险,构建诚信社会,草案完善了合同保全、借款合同、融资租赁合同的有关规则,并增设专章规定了保证合同。
 
  三是加大对弱势合同当事人一方的保护。草案规定了电、水、气、热力供应人以及公共承运人对社会公众的强制缔约义务,完善了格式条款制度。同时,为落实党中央提出的建立租购同权住房制度的要求,保护承租人利益,促进住房租赁市场健康发展,草案增加了住房承租人的优先承租权制度。
 
  四是促进生态文明建设。落实民法总则绿色原则的要求,草案规定,当事人在合同履行中应当遵循诚信原则,根据交易习惯负有节约资源、减少污染的义务,在合同终止后负有旧物回收义务;还规定买卖合同的出卖人依法负有回收义务。
 
  五是根据合同理论和实践的发展,修改了合同效力、合同履行、债权转让、合同解除和违约责任等一般规则;完善了买卖合同、租赁合同、建设工程合同等典型合同的具体规则,增加了物业服务合同和合伙合同。
 
  六是补充完善债法的一般规则。债法的一般规则是民法的重要内容,考虑到现行合同法总则已规定了大多数债的一般规则,这次编纂不再单设一编对此作出规定,为更好规范各类债权债务关系,草案在现行合同法的基础上,补充完善债法的一般规则。
 
  (三)关于人格权编草案
 
  人格权编草案坚持以人民为中心,顺应人民群众对人格权保护的迫切需求,在现行有关法律法规和司法解释基础上,对各种具体人格权作了较为详细的规定,为人格权保护奠定和提供了充分的民事请求权法律基础。这一编规定的主要内容有:
 
  一是明确了人格权的一般规则。规定,民事主体的人格权受法律保护,人格权不得放弃、转让、继承,对人格权不得进行非法限制;民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像等,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外;同时明确了人格权受到侵害后的救济方式。
 
  二是规定了生命权、身体权和健康权的具体内容。同时,针对实践中反映较多的问题,草案还对法定救助义务、人体组织器官捐献、禁止性骚扰等问题作了规定。
 
  三是规定了姓名权、名称权的基本内容,并对民事主体尊重保护他人姓名权、名称权的基本义务作了规定。
 
  四是规定了肖像权的权利内容及许可使用肖像的规则,并对可以合理使用他人肖像的情形作了规定。
 
  五是规定了名誉权和荣誉权的内容。同时,为了平衡好保护个人权益和发挥新闻报道、舆论监督作用之间的关系,草案还规定,行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任。但是行为人捏造事实、歪曲事实、对他人提供的事实未尽到合理审查义务或者包含过度贬损他人名誉内容的除外。
 
  六是针对隐私权和个人信息保护领域存在的突出问题,在现行法律规定基础上,草案进一步强化对隐私权和个人信息的保护,并为即将制定的个人信息保护法留下衔接空间。
 
  (四)关于婚姻家庭编草案
 
  婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则,关系到家家户户的利益。为进一步弘扬夫妻互敬、孝老爱亲、家庭和睦的中华民族传统家庭美德,体现社会主义核心价值观,促进家庭关系和谐稳定,婚姻家庭编草案以现行婚姻法、收养法为基础,在坚持婚姻自由、一夫一妻等基本原则的前提下,结合社会发展需要,修改了部分规定,并增加了一些新规定。与现行婚姻法、收养法相比,主要修改内容有:
 
  一是修改禁止结婚的条件。现行婚姻法规定,患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚。这一规定在实践中很难操作,且在对方知情的情况下,是否患有疾病并不必然会影响当事人的结婚意愿。为尊重当事人的婚姻自主权,草案规定,一方患有严重疾病的应当在结婚登记前如实告知对方,不如实告知的,对方可以请求撤销该婚姻。
 
  二是增加婚姻无效的情形。为维护婚姻登记制度的权威性,保障婚姻当事人的合法权益,遏制利用伪造、变造或者冒用他人身份证件、户口簿、无配偶证明等方式骗取结婚登记的行为,草案增加了一项婚姻无效的情形,规定以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的婚姻无效。
 
  三是增加离婚冷静期的规定。实践中,由于离婚登记手续过于简便,轻率离婚的现象增多,不利于家庭稳定。为此,草案规定了一个月的离婚冷静期,在此期间,任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。
 
  四是完善离婚赔偿制度。现行婚姻法规定了四种适用离婚损害赔偿的情形,为更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防、制裁作用,促进婚姻关系的稳定,草案增加了离婚损害赔偿的兜底条款,将其他一些确实给对方造成严重损害的情形纳入损害赔偿范围。
 
  五是不再保留计划生育的有关内容。现行婚姻法、收养法中都有关于计划生育的条款。为适应我国人口形势新变化,草案不再规定有关计划生育的内容。
 
  (五)关于继承编草案
 
  继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度。根据我国社会家庭结构、继承观念等方面的发展变化,继承编草案在继承法的基础上,修改完善了继承制度,以满足人民群众处理遗产的现实需要,促进家庭和睦,推进老龄事业和产业发展。与现行继承法相比,主要修改内容有:
 
  一是增加遗产管理人制度。为确保遗产得到妥善管理、顺利分割,更好地维护继承人、债权人利益,避免和减少纠纷,草案规定了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容。
 
  二是完善遗赠扶养协议制度,适当扩大了扶养人的范围,以满足养老形式多样化需求,促进老龄产业发展。
 
  三是完善债务清偿规则。为保护债权人利益,保障国家税收应收尽收,草案规定遗产分割前,应当支付相关费用,清偿被继承人的债务,缴纳所欠税款,同时明确遗产已经分割时债务清偿、税款缴纳的具体规则。
 
  四是增加打印、录像等新的遗嘱形式,适应科学技术的发展需要;修改遗嘱效力规则,删除了继承法中关于公证遗嘱效力优先的规定,切实尊重遗嘱人的真实意愿。
 
  (六)关于侵权责任编草案
 
  侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果。侵权责任编草案在总结侵权责任法实践经验的基础上,针对侵权领域出现的新情况,吸收借鉴司法解释的有益做法,对侵权责任制度作了必要的补充和完善。与现行侵权责任法相比,主要修改内容有:
 
  一是完善公平责任规则。侵权责任法规定,受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。实践中,该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽,社会效果不是很好。为进一步明确该规则的适用范围,统一裁判尺度,草案将侵权责任法规定中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。
 
  二是完善精神损害赔偿制度。根据审判实践需要,草案扩大了精神损害赔偿的适用范围,增加规定,故意侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。
 
  三是完善网络侵权责任制度。随着互联网的快速发展,网络侵权行为越来越复杂,为了更好地保护权利人的利益,同时平衡好网络用户和网络服务提供者之间的利益,草案在侵权责任法的基础上细化了网络侵权责任的具体规则。
 
  四是完善机动车交通事故责任规则。明确挂靠车辆引发交通事故时的责任主体;明确机动车强制保险和商业保险的赔偿顺序;增加非营运机动车无偿搭乘造成损害的责任规则。实践中,无偿搭乘引发的损害赔偿问题争议较大,为了既保护受害者的权益,又鼓励大家助人为乐,草案规定,无偿搭乘人在交通事故中受到损害的,应当减轻或者免除机动车驾驶人赔偿责任。
 
  五是完善生态环境损害责任。为了落实党的十八届三中全会提出的“对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度”要求,贯彻党的十九大报告提出的“要加大生态系统保护力度”的决策部署,结合2017年中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》,草案修改完善了生态环境损害责任制度:增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度。草案规定,侵权人故意违反国家规定损害生态环境的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿;明确生态环境损害的修复和赔偿制度。

第一编 总则

  《民法总则》是民法典的开篇之作,决定着我国民事法律规范的基本框架。
 
  2019年3月15日上午,十二届全国人大五次会议以“赞成2782票、反对30票、弃权21票”,表决通过了《民法总则(草案)》,自2019年10月1日起正式实施。

第二编 物权编

一、王利明:民法典物权编编纂中的重大疑难问题

  大家知道,在《民法总则》制定之后,民法典各分编的编纂工作已紧张开展。物权编的制定必须以现行《物权法》为基础得到了共识,但究竟应该“小修小改”,还是“大修大改”,有一些不同的看法。有些学者主张要推倒重来,不过我个人认为,在《物权法》颁布至今的十年,尽管出现了许多需要物权编加以回应的新情况、新问题,但这并不意味着要将《物权法》全盘否定,或者进行“脱胎换骨”式的修改。我认为,还是应当在保持现有《物权法》基本制度不变的前提下,以问题为导向,进行一些必要的、适当的修改。这就好像是给《物权法》打补丁,而不是把布料全部浪费,去做一件新衣服。
 
  为什么说不宜推倒重来,而要采取这种“小修小补”的方式呢?主要原因在于:一方面,经过十年的检验,《物权法》的基本制度、规则被证明是正确的、符合中国国情的;另一方面,十年实践证明,这些规则是可行的,是立法应保留和继承的经验。《物权法》经过十三年制定,进行八次审议,可以说创下了法律的审议次数之最,而且提交过全民征求意见,进行了广泛的讨论。【详细】

第三编 合同

谢鸿飞:民法典合同编总则的立法技术与制度安排

  一、民法典合同编总则编纂的两个约束条件
 
  与范式民法典编纂相比,我国民法典编纂的一大特色是:它并非从无到有地创设法典,而是以现行民事单行法为基础,对其进行深度、全面整合,构建一个逻辑层次分明、意义脉络清晰的规范化有机法典体系。按照全国人大常委会法工委的立法规划,民法典各编内容均取材于现行法,并不另起炉灶制定新法。根据我国对法律结构约定俗成的划分,民法典可分为总则和分则两部分。目前,我国《民法总则》已通过,立法机关正式启动民法典分则的编纂工作,包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。在民法典分则各编中,合同编总则部分编纂可谓难度最大、面临挑战最多。这源于两个约束条件:
 
  一是《民法总则》关于法律行为制度的诸多规定都和现行《合同法》重复,尤其是关于意思表示瑕疵和法律行为效力的内容。这就使民法典合同编总则的编纂陷入两难:若要避免重复,其体系的完整性必然深受影响,在合同法独立成编时,这种影响尤为突出;若为了保持合同编的完整性而重复规定,又明显有违最基本的立法技术要求。
 
  二是按照立法规划,我国民法典将不设债权总则编。在各编中,唯有合同编总则部分堪当债权总则编的重任。但合同之债只是意定之债的一种,要使合同编总则调整各种债之关系,需要足够的立法智慧。传统债法中的债之种类、内容和效力等规范,不仅适用于合同之债,也适用于侵权等原因产生的债,这些规范都需要纳入合同编。此外,虽然《民法总则》将不当得利和无因管理之债纳入“民事权利”中的债权部分,但它并没有也不适宜规定两种债的具体内容,合同编总则还须考虑如何纳入这两种债的类型。最后,《民法总则》并未提供单方允诺的详细规则,这一任务也只能留待合同编总则完成。
 
  目前,立法机关已经着手民法典分则的编纂工作。最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会已提交分则各编所涉现行法的问题清单。中国社会科学院民法典编纂小组也正以《合同法》为基础,提出合同编的建议条文和立法理由。本文拟提出民法典合同编对《合同法》修改的宏观思路,供同人批评。限于篇幅,本文仅讨论合同编总则部分。【详细】

第四编 人格权

梁慧星:中国民法典中不能设置人格权编

中国民法典对人格权如何规定,是单独设编,还是在民法总则编的自然人一章加以规定,学界对此一直存在争论。主张人格权单独设编的学者主要是王利明教授,反对人格权单独设编的学者以笔者为代表。中国法学会民法学研究会在2015年年会上,以研究会的名义提出了《民法典?人格权法编专家建议稿(征求意见稿)》。这表明,人格权是否单独设编,已不仅是笔者与王利明教授之间的分歧,还是笔者与中国法学会民法学研究会之间的分歧。必须说明的是,双方的分歧不在于对人格权本身的认识不同,也不在于对人格权是否重要的认识不同。笔者反对人格权单独成编,但并不否认人格权的重要性,也不否认应强化对人格权的保护。双方争议的焦点是,人格权是否单独设编,选择何种立法模式。在此,笔者郑重表态,不赞成中国民法典设立人格权编,而主张在民法总则编的自然人一章规定人格权。
 
  一、民法典不应设置人格权编的主要理由
 
  1.人格权与人格有本质联系
 
  作为人格权客体的自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。人格权与人格相始终,不可须臾分离:人格不消灭,人格权就不消灭;人格消灭,人格权就消灭。这是将人格权规定在民法总则编的自然人一章的法理根据。
 
  法人是不可能有人格权的。法人有名称权或商号权。法人的名称权与自然人的姓名权类似,法人的名誉权类似于自然人的名誉权。因此,可以采取准用的立法技术,在民法总则编的自然人一章规定人格权,然后在法人一章增加准用条款。【详细】

 
王利明:人格权法的新发展与我国民法典人格权编的完善

人格权制度是现代民法最为活跃的发展领域。虽然“人格权”一词很早就已出现,但人格权的基本理论最初是由德国学者噶莱斯(Karl Heinrich Franz von Gareis)于1877年提出的。他首次区分了人格权与主体资格,并区分了人格权与其他私法上的权利,形成了较为完整的人格权概念,其理论深刻地影响了现代人格权法的发展。在大陆法系国家,虽然人格权并没有独立成编,但各国立法和司法实践都逐步强化了对人格权的保护,尤其是进入20世纪以来,人格权制度逐步勃兴、迅速发展,主要原因在于:一方面,第二次世界大战造成生灵涂炭,使世界各国人民蒙受了巨大的痛苦和灾难,这也使得战后世界各国人民权利意识与法治观念逐步觉醒,愈来愈强调对个人平等、人格尊严以及人身自由的保护,这也极大地促进了20世纪中叶的世界范围内人权运动的迅猛发展,从而促进了人格权观念的普及。另一方面,20世纪是互联网、高科技时代,现代网络通讯技术、计算机技术、生物工程技术等高科技的发展,对自然经济状态下产生的罗马法以及风车水磨时代的19世纪民商法的挑战无疑是革命性的。美国学者福禄姆金(Froomkin)在总结许多高科技的发明(如红外线扫描、远距离拍照、卫星定位、无人机拍摄、生物辨识技术、语音识别等)后认为,现代科学技术的发展虽然给人类带来了巨大的福祉,但也由此给人类带来了一些副作用,使个人隐私保护面临巨大威胁,导致个人隐私暴露,无处藏身。他认为,如何尊重和保护个人隐私和信息,也是现代法律所遇到的最严峻挑战。大数据技术的发展也使得信息分析与利用日益多样化,但借助于数据分析,不仅可以了解每个人的过去,也能知道他的现在,甚至能够预测其未来,因而,不少学者认为,在大数据时代,每个人都成了“裸奔的人”。人工智能的发展使得对个人的肖像、隐私、声音、形体动作等人格利益遭受侵害的可能性大为增加。例如,声音可以被模仿和篡改,肖像可以被以移花接木的方式随意“换脸”,凡此种种都说明,在现代社会,高科技的爆炸更加凸显了人格权益保护的重要性。还应当看到,市场经济的发展也带来了人格权的商业化利用,产生了人格权与财产权发生冲突以及法律平衡等问题。
 
  庞德曾经指出,“法律存在稳定必要性与变化必要性的冲突,所有法律思想的目的都在于协调这种必要性与变化性”。可以说,近百年来,民法为适应社会变迁而发生的最大变化就是人格权制度的勃兴。而人格权的发展是人格自觉的体现,在人格自觉和人格尊严意识不断进步的今天,人格权也正在经历着迅猛的发展与变迁。准确把握这一发展趋势,对于我国民法典人格权编的制定与完善都将带来重要的启示,也会为我国人格权理论的发展提供有益的借鉴。【详细】

第五编 婚姻家庭

杨立新等:对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估

  《民法典分则各编(草案·第一次审议稿)》第八百五十四条规定了登记离婚冷静期制度。从总体上看,草案规定的离婚冷静期是为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置适当的时间“门槛”,促进当事人冷静思考、妥善抉择,既能够保障当事人的离婚自由,又能够保障双方当事人作出正确抉择、保护好未成年子女的利益。条文内容基本适当,但还存在需要进一步完善的问题,例如仅设置单一的冷静期期间,不能适应有未成年子女的当事人应有更长冷静时间的需求,对存在家庭暴力、虐待、遗弃等情形的处理亦不够稳妥,缺少必要的配套措施辅助冷静期发挥作用。建议对登记离婚冷静期规定不同的期间,对有未成年子女的自愿离婚者的离婚冷静期间应适当延长,对存在家庭暴力等情形的离婚冷静期应当缩短或者免除,对冷静期中的当事人还应当进行调解并提供咨询,辅导决定离婚的当事人保护好未成年子女的合法权益。【详细】

责任编辑
郇雯倩

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