2020年 第156期 总第580期往期专题

重磅!阿里阅文丰巢被顶格处罚

12月14日,市场监管总局对阿里巴巴收购银泰商业、阅文集团收购新丽传媒、丰巢收购中邮智递3起未依法申报违法实施经营者集中案进行了处罚。3家公司分别被处以50万元人民币罚款的行政处罚。就在12月11日,政治局会议首次明确表示,要强化反垄断和防止资本无序扩张。这是自《反垄断法》生效以来,中共中央政治局首次明确表示强化反垄断。

一、阿里阅文丰巢被分别处以50万元人民币罚款

12月14日,国家市场监管总局通告称,根据《反垄断法》规定,市场监管总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查,并于2020年12月14日依据《反垄断法》第48条、49条作出处罚决定,对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团和深圳市丰巢网络技术有限公司分别处以50万元人民币罚款的行政处罚。
 
阿里阅文丰巢分别进行了回应:

阿里巴巴方面回应称,“我们接到有关部门的通知后,已按照政策指引和要求,积极整改”。
 
阅文方面回应称,“阅文集团收到通知并高度重视,已严格按照监管部门的要求,积极整改,全面做好相关的合规申报工作”。
 
丰巢方面回应称,“已经接到相关部门的通知,诚恳接受,积极落实”。

二、答记者问:“互联网不是反垄断法外之地”

市场监管总局反垄断局主要负责人就此接受了记者采访。 
 
问题1.日前,总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》引起社会广泛关注和讨论,此次对这三起案件公开作出行政处罚,主要有什么考虑? 

答:近年来,我国线上经济蓬勃发展,新业态、新模式层出不穷,成为经济增长的新动能,对推动经济高质量发展和满足人民群众美好生活需要,发挥了重要作用。但与此同时,线上经济呈现出市场集中度越来越高的趋势,市场资源加速向头部平台集中,关于平台垄断问题的反映和举报日益增加,显示线上经济发展中存在一些竞争风险和隐患。 
 
其中一个问题就是一些互联网平台企业未依法申报经营者集中。根据《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,达到申报标准的经营者集中,应当事先向市场监管总局申报,未申报的不得实施集中。目前,我们收到一些投诉和举报,反映有的互联网平台企业营业额达到申报标准,但在实施集中前,没有依法向反垄断执法机构申报,涉嫌违反《反垄断法》相关规定。收到举报后,反垄断执法机构依法进行核实,并对涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案件依法调查处理。这次公开的案件就是其中三起。 
 
通过公开上述案件的行政处罚决定书,我们希望经营者认识到,《反垄断法》适用于所有主体,对内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业、互联网企业和传统企业一视同仁、平等对待,目的是要保障各类市场主体公平参与市场竞争,营造公平竞争的营商环境。虽然平台经济领域竞争呈现出一些新特点,但互联网行业不是反垄断法外之地,所有企业都应当严格遵守反垄断法律法规,维护市场公平竞争,也只有这样,才能确保整个行业的健康发展。 
 
事实上,依法查处违法实施集中案件一直是加强反垄断执法和市场监管的重要内容之一,对保护市场公平竞争,维护消费者合法权益,营造具有国际竞争力的营商环境具有重要意义。市场监管总局成立以来,坚持依法履职尽责,不断加大违法实施集中案件查处力度,提高执法透明度。2020年以来市场监管总局已经公布了11起未依法申报违法实施经营者集中案件的行政处罚决定书,通过以案释法加强宣传倡导,进一步提升社会各界对公平竞争意识的感知和认同,增强市场主体的反垄断合规意识和维护市场公平竞争的自觉性,营造良好的社会氛围。 
 
问题2.能不能介绍一下这三起案件案件调查的基本情况? 

答:此次处罚的三家企业包括阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络,其中阿里巴巴投资是阿里巴巴集团开展投资并购的主要实体,阅文是腾讯的控股子公司,丰巢网络是顺丰的关联公司。三家企业都在业内具有较大影响力,交易涉及百货零售、影视制作发行、快递末端投递服务等不同行业。案件基本情况如下: 
 
一是阿里巴巴投资收购银泰商业股权案。2014年3月至2017年6月,阿里巴巴投资先后三次合计收购银泰商业73.79%股权,成为银泰商业控股股东。2018年2月,阿里巴巴投资持股比例进一步提高。阿里巴巴投资有限公司的母公司阿里巴巴集团控股有限公司主要从事由天猫、淘宝、聚划算构成的中国网络销售平台业务、全球和中国批发贸易平台业务以及全球零售市场业务等。银泰商业(集团)有限公司主要在中国从事百货店及购物中心的经营和管理业务等。 
 
二是腾讯下属企业阅文收购新丽传媒股权案。2018年8月,腾讯控股子公司阅文与新丽传媒等签署协议,收购新丽传媒100%股权,并于当年10月完成交割。阅文主要从事阅读服务、版权商业化、作家培养及经纪等业务。新丽传媒主要从事电视剧制作、电影制作、网络剧制作、全球节目发行、娱乐营销和艺人经纪等业务。 
 
三是丰巢网络收购中邮智递股权案。2020年5月,丰巢网络以换股方式取得中邮智递100%股权,并于当月完成交割。丰巢网络和中邮智递均从事快递末端投递服务中的智能快件箱业务,分别运营“丰巢”、“速递易”品牌智能快件箱。 
 
从案件调查情况来看,三个案件违法事实都较为清楚。三项交易都是股权收购,收购完成后阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络分别取得了控制权,属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。参与集中的经营者营业额明显达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准。在集中实施前,均未依法进行经营者集中申报。在案件调查中,我们全面评估了集中对市场竞争状况的影响,既考察了目标公司所在相关市场的竞争状况和发展趋势,也考察了收购方与目标公司的业务关联以及平台特征可能带来的影响,评估认为上述三起案件均不具有排除、限制竞争效果。 
 
在调查过程中,我们按照《反垄断法》和相关配套规定,要求被调查的经营者提交了相关文件、资料。调查过程中,认真审核了举报方和被调查的经营者提供的文件、资料,同时还根据案件具体情况征求了相关方意见、开展专家论证等。调查显示上述三起案件都构成未依法申报违法实施的经营者集中,但不具有排除、限制竞争效果。阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络有申报义务但没有依法申报,因此市场监管总局决定对阿里巴巴投资、阅文和丰巢网络分别作出50万元人民币罚款的行政处罚。 
 
问题3.此前市场监管总局《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿中专门对涉及协议控制架构的经营者集中进行了规定。这三起案件中是否涉及到协议控制架构? 

答:此次公布的这三起案件中均涉及到协议控制架构情形,其中既有被调查的经营者存在协议控制架构的情形,也有目标公司通过协议控制境内运营实体的情形。这也是市场监管总局首次对涉及协议控制结构企业违法实施集中作出行政处罚,对规范涉及协议控制架构企业的经营者集中行为具有重要意义。 
 
今年上半年,市场监管总局已审查并无条件批准涉及协议控制结构的经营者集中申报案件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案,正在依法审查广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并等涉及协议控制架构的经营者集中申报案件。在“双十一”规范线上经济秩序行政指导会,市场监管总局也明确涉及协议控制结构的经营者集中同样适用《反垄断法》,应当依法申报并接受反垄断审查。在《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿中也有相关规定。之所以多次强调这个问题,不是说在此之前涉及协议控制结构的经营者集中无需申报,而是为了进一步明确和重申对依法开展经营者集中申报的要求。因为在实践中仍然有一些企业持观望态度,甚至有企业被提醒后仍不主动申报。相信通过这几起案件的调查处罚,经营者能够更清楚地认识到协议控制结构不是互联网企业规避经营者集中监管的理由。无论什么类型的企业,无论是被调查的经营者、目标公司还是有关企业的实际控制人存在协议控制架构,都应当依法进行经营者集中申报,违法实施集中都会受到相应的行政处罚。 
 
问题4.我们注意到,这三个案件中都对被调查企业罚款50万元,主要考虑了那些因素?与这些企业的规模相比,罚款金额不高,处罚能不能产生威慑效果? 

答:《反垄断法》第四十八条规定,“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款”,《反垄断法》第四十九条规定,“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。 
 
市场监管总局反垄断局作出行政处罚决定时,主要考虑了两方面的情况。一方面,根据《反垄断法》规定,处理方式包括恢复到集中前的状态以及五十万元以下的罚款。恢复到集中前的状态对企业发展和经济运行都会产生较大影响,从我国违法实施集中执法情况和域外执法经验看,一般仅在交易具有排除、限制竞争效果时适用。调查显示这三起案件不具有排除、限制竞争效果,因此,没有要求经营者恢复到集中前的状态。另一方面,我们也注意到,投资并购是互联网企业发展壮大的重要手段。上述几家企业在行业内影响力较大,投资并购交易较多,拥有专业的法律团队,应当熟悉经营者集中申报制度,但未能主动申报,影响较为恶劣,因此决定在法律规定范围内予以顶格处罚,希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的。 
 
尽管罚款额度较低,但是上述三个案件的处罚可以向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号,打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理,产生相应的威慑效果。通过对未依法申报案件的查处,还能够促使企业依法申报经营者集中,防止企业借助并购形成垄断,或通过收购中小企业等方式扼杀潜在竞争对手,阻碍创新,促进整个行业的健康发展。 
 
当然,与其他司法辖区相比,目前我国违法实施经营者集中的罚款额度确实偏低,威慑力有限。在《反垄断法》修订过程中,多位专家学者、律师、企业等都对此提出了意见建议,市场监管总局也深入研究论证了违法实施集中罚款额等问题,并在《反垄断法》修订草案中进行了反映。 
 
问题5.一些互联网企业近年来开展了大量的并购交易,请问为什么调查处理这三起交易,其他交易是否会被调查和处罚? 

答:近期市场监管总局收到了一些涉及互联网企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的举报线索,涉及企业较多、行业较为广泛、时间跨度长,我们正在抓紧核实有关举报线索,对其中涉嫌未依法申报违法实施集中的交易会依法调查处理。同时,在“双十一”规范线上经济秩序行政指导会上,市场监管总局已经要求有关企业自行梳理涉嫌违法实施经营者集中的情况,希望能够通过企业的自查尽快发现和处理有关违法实施经营者集中的案件。当然,在举报核实和要求自查过程中,有一些企业能够主动配合,也有部分企业没有认识到反垄断合规的重要性,对于核实和调查工作置之不理或遮遮掩掩,影响了调查工作的开展。 
 
此次公开处罚这三家经营者,希望能够引导、教育经营者依法依规开展生产经营,依法事先向市场监管总局申报,避免出现未依法申报违法实施经营者集中行为,降低违法违规风险。 
 
同时,也需要注意到,相对于传统行业,互联网行业商业模式多变,交易结构和竞争生态都很复杂,这给反垄断执法带来了新的挑战。涉嫌未依法申报案件的具体情况各不相同,在调查过程中也需要根据个案情况深入调查涉嫌违法事实,准确把握行业竞争规律和特点,全面分析评估交易对市场竞争和行业发展的影响,才能依法作出处理决定。 
 
问题6.在互联网领域反垄断监管方面,市场监管总局还开展了哪些工作?

答:公平竞争是互联网行业持续健康发展的重要前提。正是在市场竞争的激励下,互联网平台企业不断推进技术、商业模式等方面的创新,在增添经济发展新动能、推动经济高质量发展、满足人民群众美好生活需要的同时,实现了自身的发展壮大。要实现行业持续健康发展,必须营造公平竞争的市场环境,持续激发企业的创新活力和发展动力。 
 
市场监管总局高度重视加强互联网领域反垄断监管,健全市场竞争规则,保护互联网市场公平竞争,支持线上经济持续健康发展,维护消费者的合法权益。市场监管总局积极推动《反垄断法》修订工作。同时已经出台了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》等3部规章,制定了《经营者反垄断合规指南》等5部指南,细化反垄断法律制度,并结合行业特点对互联网等新经济业态法律适用问题有针对性地作出规定,互联网平台企业要严格遵守。目前,总局正在制定《关于平台经济领域的反垄断指南》,已经完成公开征求社会公众意见,正在根据征求意见情况进行修订。通过制定指南,可以增强反垄断法律制度的可操作性和可预期性,保障竞争规范有序。 
 
同时,针对各方面反映突出的平台垄断问题,总局持续加强反垄断监管,通过反垄断执法着力预防和制止垄断行为,督促企业依法合规经营,保护市场公平竞争。 
 
答:虽然平台经济领域竞争呈现出多边市场、动态竞争、跨界竞争、网络效应等一些新的特点,但传统的反垄断法律规则仍然适用。我多次强调,平台不是反垄断法外之地,互联网平台企业应当严格遵守反垄断法律法规,维护市场公平竞争。在此,我提出以下几点建议: 
 
一是不得从事《反垄断法》禁止的垄断行为。市场监管总局将依法加强互联网领域的反垄断监管,及时依法查处违反《反垄断法》的垄断行为。互联网平台企业要对照《反垄断法》规定,梳理自身经营行为,立即停止任何可能排除限制市场竞争、侵犯消费者合法权益的垄断协议、滥用市场支配地位等行为,提出切实可行的整改举措,及时向市场监管总局报告整改情况。 
 
二是依法进行经营者集中申报。互联网平台企业要严格遵守《反垄断法》规定,对达到申报标准的经营者集中,必须依法申报。我再次明确,涉及协议控制架构的经营者集中,无论收购方还是被收购方涉及协议控制架构,均属于经营者集中反垄断审查范畴,在实施前应当依法申报,未经申报批准,不得实施集中。市场监管总局将依法审查,防止企业借助并购形成垄断,或通过收购中小企业等方式扼杀潜在竞争对手,阻碍创新,将加大执法力度,严格依法查处未依法申报、违法实施经营者集中的行为,维护良好市场竞争格局,持续激发企业创新动力。互联网平台企业要对之前的经营者集中行为进行系统梳理,主动向市场监管总局报告有关情况,并积极配合调查工作。 
 
三是切实加强反垄断合规管理。任何企业都要敬畏法律、遵守法律,互联网平台企业也不例外。大家要按照《经营者反垄断合规指南》要求,切实加强反垄断合规工作,建立健全反垄断合规管理制度,明确反垄断合规管理部门,认真学习反垄断法律规定,加强对员工的反垄断培训,定期开展反垄断合规自查,建立企业内部激励和奖惩措施,确保企业和员工的行为依法合规。对合规管理中的有关问题,可以及时与市场监管总局沟通,我们将积极为企业提供指导和服务。 
 
四是全面配合市场监管总局反垄断调查和审查工作。《反垄断法》明确规定,被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责,不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。互联网平台企业要积极配合市场监管总局的执法工作,全面、准确、如实地说明情况、提供文件资料。对拒绝、阻碍执法机构调查和审查的,市场监管总局将依法作出处理,并向社会公开曝光。

三、互联网反垄断执法为何现在才破冰?

这是市场监管总局首次对互联网平台未依法申报实施经营者集中作出行政处罚。不仅是互联网首例对经营者违法集中进行处罚的案例,也是整个互联网领域首次反垄断执法案例。
 
为何《反垄断法》实施12年,现在才首次面向互联网?未来的互联网反垄断监管会更严吗?互联网反垄断执法为何现在才破冰?
 
按照现行反垄断法规定,企业违法实施经营者集中,可处50万元以下罚款。也就是说,三家企业此次均面临顶格处罚。

顶格处罚透露了监管部门的态度。
 
“不了解背景的人可能会觉得这50万元很少,其实非同一般。这是顶格处罚,之前从未达到过50万元,一般都是30万元以内。”北京知识产权法研究会竞争法专业委员会秘书长、北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪提到。
 
安杰律师事务所律师顾正平透露,执法机构过去一直密切关注互联网领域的竞争问题,并以包容审慎的监管思路推进一些执法行动。这三起案例反映了执法机构的监管思路的重大转变。
 
那么,为何反垄断法自2008年实施以来,才首次迎来互联网领域的执法处罚案件?
 
东北财经大学教授于左认为,这与部分互联网反垄断行为复杂,不易识别企业隐蔽行为,包括在双边市场的情况下,相关市场如何科学界定等情形有关。但随着互联网企业的市场势力不断扩大,向多个领域延伸,一些企业掌握着海量数据,具有很大的市场势力,可能损害竞争和消费利益,所以全球范围内都有加强监管的趋势。
 
四川大学法学院副教授袁嘉看来,反垄断法实施12年,之所以很少查处涉及互联网领域的案件,一方面与中国互联网企业所处的发展阶段有关,另一方面也与反垄断法理论界和实务界对互联网领域竞争特点和垄断判定的研究面临困难有关。即使在反垄断执法已经有数十年历史的美国和欧盟,这类问题都属于较为前沿和复杂的。强化执法是一件好事,这有利于维护市场公平竞争,营造良好的互联网生态。

四、关于阿里、阅文、丰巢被罚:三个关键点要知晓

关于阿里、阅文、丰巢因违反反垄断法被罚案件,国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林表示,有三个关键点需要明确。
 
关键点一:这三起案件都属于相关经营者违反法定申报程序受到行政处罚,而不涉及实体上的违法

根据反垄断法、国务院关于经营者集中申报标准的规定,这次涉案的三个经营者集中的营业额都明显超过了申报门槛,但是相关经营者并没有依法向市场监管总局申报,因而受到了处罚。至于实体上的问题,三份行政处罚决定书都清晰地表明,市场监管总局对相关市场竞争的影响进行了评估,认为该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。
 
关键点二:进一步明确经营者集中反垄断审查范围

这三起案件之所以受到关注,一个重要原因是都涉及协议控制,因而相对复杂。协议控制架构即可变利益实体,也称为协议控制,即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。
 
在我国,经营者集中反垄断申报的门槛主要是考虑控制权和营业额这两个要素,并没有将协议控制架构排除在申报要求之外。因此,当涉及协议控制架构的交易达到控制权和营业额门槛时,企业也应进行经营者集中申报。
 
实际上,2020年7月,市场监管总局就无条件批准了上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术(上海)有限公司新设合营企业案。2020年11月,市场监管总局发布的关于平台经济领域的反垄断指南征求意见稿明确提出:涉及协议控制架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围。此次处罚进一步明确,涉及协议控制架构的企业都应当依法进行经营者集中申报,违法实施集中都会受到行政处罚。
 
关键点三:案件的罚款额和罚款幅度合法合理

虽然这三起案件所涉及的经营者都是经营规模大、受关注度高的企业,但各罚款只有50万元,给人的感觉似乎是处罚力度不够大。但根据现有法律规定,这是对于违法实施经营者集中所能给予的最高数额的罚款。根据反垄断法第四十八条规定,经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。
 
当然,根据今年1月市场监管总局公布的反垄断法修订草案(公开征求意见稿)的相关规定,经营者集中有包括“应当申报而未申报即实施集中”在内的违法行为的,“由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款”。如果这个方案被最终修订的反垄断法采纳,那么将来这类行为的法律风险就要大很多。
 
至于在50万元以下如何确定罚款的具体数额,这要根据法律规定,考虑个案的具体情况。反垄断法第四十九条规定,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。在这三起案件中,三家企业都属于业内较为知名的企业,反垄断法已经实施多年,这些企业应当了解申报义务但仍未依法申报,影响较差。市场监管总局根据上述规定,基于调查情况和评估结论,最终分别给予涉案经营者50万元人民币罚款的行政处罚。应该说,这样的处罚结果是既合法又合理的。

五、“大即原罪”?反垄断法监管下互联网巨头何去何从

很多人深感互联网巨头给生活带来了诸多便利,但也对他们的市场支配力量以及引发的财富集中效应感到担忧。
 
在欧美国家,反垄断调查犹如悬在Facebook、谷歌头上的达摩克利斯之剑。腾讯、阿里如今也面临类似的监管与调查。
 
反垄断,一直是一个非常有争议的话题。行政性垄断,在经济学界早已形成共识,已无需讨论。但是关于对自然垄断的调查,经济学家分歧很大。
 
如何界定垄断?反垄断的标准是什么?难道“大即原罪”吗?反垄断到底是支持创新者,还是打击了创新者?Facebook、谷歌、腾讯、阿里等巨头制造的市场集中,是提高了经济效率,还是损害了社会福利?
 
反垄断,不仅是法律问题,更是复杂的经济学问题。
 
从美国反垄断法的发展来看,1983年以后美国反垄断工作进入了经济学家主宰的阶段。
 
到这里,自由主义经济学家对反垄断法的观点发生了转变。比如,弗里德曼认为,反垄断法弊大于利。科斯也说:“我被反垄断法给烦透了。当价格上升的时候,法官就说这是垄断;当价格下降的时候,法官就说这是掠夺性定价或者说是倾销;当价格不变的时候,法官又说这是一种价格勾结。法官到底想怎么样呢?”
 
所以,从80年代开始,反垄断工作更少地纠结于那些似是而非的“垄断”--市场占有、攫取超额利润、掠夺性定价、倾销,将目标更多地转移到大型企业的非法竞争,比如固定价格、捆绑销售、限制竞争等。
 
比如著名的联邦政府诉微软案。诉讼理由是微软公司利用其在操作系统领域的垄断优势,强制捆绑销售其应用软件;司法部要求将微软一分为二。最后,小布什政府决定不再试图拆分微软公司,而是禁止微软的搭售行为,同时要求微软确保Windows软件和非Windows软件的兼容性。
 
微软案的结果再次说明,反垄断调查与垄断本身并无太大关系,它针对的是非法竞争行为。然而,随着Facebook、谷歌等互联网巨头的崛起,有些人对巨头们的超级市场支配能力感到担心。
 
Facebook稳坐全球社交龙头地位,旗下坐拥Instagram和WhatsApp两员社交大将。Facebook日活用户为15.9亿,月活用户为24.1亿,分布全球主要国家。
 
谷歌在全球搜索引擎及移动操作系统中占据统治地位。在美国,谷歌搜索引擎市场份额高达86.4%,在欧洲,则是91.4%。谷歌安卓系统,在全球智能手机市场中占据85.9%的绝对份额。
 
Facebook和谷歌的市场支配力可能超过历史上的北方证券、标准石油、电话电报公司等巨头。
 
这时,“大即原罪”的思想又开始流行起来。今年8月初,美国两位参议员试图推出一项称为《垄断威慑法案》的新法案。若法案通过,Facebook、苹果等科技巨头,可能面临严厉惩罚--美国市场营收15%的罚款。
 
最近十多年来,欧美国家对互联网巨头的反垄断指控,最多的一项是滥用市场支配地位。这一指控似乎是“有罪推论”。
 
其实不然,互联网巨头的市场支配地位,存在一定的非正当性--控制私人数据。
 
数据本是用户的一项私人资源,数据所有权也就是一项私人权力。但是,互联网巨头没有采用分布式系统,私人数据被中心化的数据库垄断。所以,互联网巨头的市场支配地位,其实是对私人数据的支配优势。在算法时代,私人数据极可能被巨头以“大数据”之名滥用。
 
近些年,Facebook因此屡受国会调查。Facebook卷入数据滥用丑闻,一家名为“剑桥分析”的英国公司被曝以不正当方式获取8700万脸书用户数据。随后美国联邦贸易委员会对脸书展开调查。
 
在听证会上,一名议员质问创始人扎克伯格:“Facebook是否在窃听用户说的话”?扎克伯格婉转地回答:“我们允许用户上传分享自己拍摄的视频,这些视频的确有声音,我们也的确会记录那些声音,并且对这些声音进行分析来为用户提供更好的服务。”
 
扎克伯格其实百口莫辩。Facebook存有用户的私人数据,同时根据个人数据匹配相应的信息。这就涉及两大问题:一是偷录用户私人信息;二是以算法方式控制(匹配)信息。在美国,这种行为涉嫌侵犯个人隐私,控制言论自由。在大选期间,还可能涉嫌干扰大选,威胁美国民主政治。
 
最终,美国联邦贸易委员会以3比2的投票结果批准了和解协议。和解的代价是,Facebook缴纳50亿美元的罚款--美国政府对科技公司开出的最大罚单。
 
近期,中国官方强调,具有市场支配地位的平台经济领域经营者,不得开展滥用市场支配地位“二选一”、商誉诋毁、裹挟交易等违法违规竞争行为,或依托算法推荐、人工智能和大数据荟萃分析进行的“隐形”不正当竞争行为。
 
以价格歧视为例,英国经济学家庇古在1920年《福利经济学》按照价格歧视程度,分为一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视。其中,一级价格歧视,也叫完全价格歧视,同一商品针对每一个不同的买家都采用不同的价格。
 
通常,企业是无法做到一级价格歧视,而存在一级价格歧视往往是因为所有客户的私人数据被无偿支配。所以,反对一级价格歧视并不是反对价格歧视本身,而是其背后的非法行为,如大数据杀熟背后的滥用私人数据。
 
亚马逊是互联网大数据杀熟的“始作俑者”。2000 年,亚马逊针对同一张 DVD 碟片施行不同的价格政策,新用户看到的价格是 22.74 美元,但如果是算法认定有购买意愿的老用户,价格则会显示为 26.24 美元。如果删除 Cookie,价格马上又回落。很快这种策略被用户发现并投诉,亚马逊 CEO 贝索斯公开道歉,说这仅仅是一场实验,也承诺不再进行价格歧视。
 
大数据杀熟,就是互联网平台利用控制私人数据的支配优势,借助算法对每个用户实施“一级价格歧视”,最大限度地榨取每个用户的“消费者剩余”。
 
再看蚂蚁的问题。马云嘲讽《巴塞尔协议》是老人俱乐部。但是,蚂蚁的杠杆率远远超过了《巴塞尔协议》的监管要求。或许,马云认为,蚂蚁的大数据风控比银行的统计学风控更据优势,可以突破这一监管的杠杆率。
 
但是,马云忽略了一点,蚂蚁之所以具备大数据银行的算法优势,是因为其免费地掌控了数亿用户的私人数据,占有对私人数据的支配优势。蚂蚁能够成为“巨象”,正是利用算法支配私人数据。理论上,蚂蚁可以利用算法实施完全价格歧视,最大限度地攫取每一个用户的“交易剩余”。当每个用户的财富天秤都向蚂蚁倾斜,违约率定然会上升,蚂蚁构筑的护城河反被算法吞噬,可能引发系统性金融风险。
 
这就是算法时代的价格歧视,对金融系统构成的威胁。
 
在大数据时代,互联网巨头强制性地免费占有了私人数据,这就意味着私人边际收益>社会边际收益,即互联网巨头占了私人的便宜。这定然引发外部性,损害经济效率和社会福利。如果短时间内无法用技术的手段将私人数据私有化,那么就必须将互联网巨头置于聚光灯下。这就是反垄断法的作用。
 
如今,“反托拉斯法”被经济学家比喻为“交通警”。正如萨缪尔森所说,反垄断法在今天的意义,也可能唯一的意义就是:使用一部简单的法令来震慑这些大企业,提醒人们关注和监督这些大企业、明星企业的一举一动。【详细】

结束语

公平竞争是互联网行业持续健康发展的重要前提。正是在市场竞争的激励下,互联网平台企业不断推进技术、商业模式等方面的创新,在增添经济发展新动能、推动经济高质量发展、满足人民群众美好生活需要的同时,实现了自身的发展壮大。要实现行业持续健康发展,必须营造公平竞争的市场环境,持续激发企业的创新活力和发展动力。

责任编辑
吴珊

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