当立法法的制定逐渐落下惟幕，来自全国人大法工委、社科院法学所以及北京、香港等地著名高校的法律专家和学者会聚一堂，举办了一次题为"立法法的合宪性研究"的座谈会。会上，诸位专家学者各执己见，互不相让，针锋相对，高潮迭起，真可谓宪法学界的一次盛会。下面将简要介绍一下立法法的制定过程及各位学者提出的精彩观点。对于我国的立法体制及宪法学研究现状，从中或许得窥一二。

１９９３年，立法法列入《八届全国人大常委会立法规划》。

１９９４年５月，全国人大常委会法制工作委员会在广东省惠州市召开《立法法起草工作研讨会》，有关法律专家、中央和地方有关机关负责同志共５０多人参加了会议，就起草立法法的指导思想、基本框架进行了讨论。１０月，社科院法学所召开《立法理论国际研讨会》，美国法律专家介绍了美国立法有关情况。１１月，起草出《中华人民共和国立法法（草案内部试拟稿）》。

１９９５年８月，社科院法学所"立法法研究小组"起草出《中华人民共和国立法基本法（试拟稿）》。１１月底至１２月初，社科院法学所召开第二次《立法理论国际研讨会》，美国、德国法律专家各自介绍所在国家的立法有关情况。

１９９６年，法工委对《中华人民共和国立法法（草案内部试拟稿）》进行反复研究修改。社科院法学所"立法法研究小组"也向法工委提交了《中华人民共和国立法基本法（建议草案）》。

１９９７年４月，法工委在广东省东莞市再次召开《立法法起草工作研讨会》，有关法律专家、中央和地方有关机关负责同志共８０多人参加了会议，对《中华人民共和国立法法（草案试拟稿）》进行讨论。６月，《中华人民共和国立法法（草案征求意见稿）》印发中央有关机关和各省、自治区、直辖市人大常委会及部分法律院所广泛征求意见。

１９９８年，对立法法几个主要问题进行比较深入地调查研究。

１９９９年８月，《中华人民共和国立法法（草案）》再次发中央有关机关和各省、自治区、直辖市人大常委会及部分法律院所征求意见。８月底，邀请中央有关机关和部分省、自治区、直辖市人大常委会及部分法律专家进行座谈，征求意见。１０月底，九届全国人大常委会第十二次会议听取了法工委张春生副主任作关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明，并进行初步审议。会后，再次将草案发中央有关机关和各省、自治区、直辖市人大常委会及部分法律院所征求意见。１２月，九届全国人大常委会第十三次会议听取全国人大法律委员会审议意见的汇报，会议在对草案进行第二次审议后，决定将草案提请九届全国人大三次会议审议。

为何谈"合宪性研究"而不是"违宪审查"？一则"违宪"太刺耳，说话、发文章都困难，二则中国尚无明确的违宪审查制度，所以我们今天来谈一谈立法法的合宪性问题。

学者们常说中国的宪法没有实施，因而提倡宪法诉讼。但在目前的情况下，法院能否正确地适用宪法，成为一个严峻的问题。现实状况是，宪法不是用来保障公民权，而是用来限制公民权的。中国法治的实践已经逼得我们不得不来考虑宪法中规定的人民权利有什么用？如何来实现这些权利？这次的立法法草案集中地提出了一些挑战，我们必须认真着手研究以立法法为核心的法律、法规的合宪性问题，否则宪法理论就是空谈。下面我主要从三个方面来进行一些探讨。

首先，全国人大是否有权制定立法法？我国的全国人大是最高权力机关，制宪是它，修宪是它，立法也是它，几乎不受任何制约。在这种体制下，民主就是法治，成了绝对民主，法治就没有任何意义了，这并不符合以民主为基石、以法治为手段的现代民主理念。再者，全国人大的立法权也来自于宪法的授与，宪法并未规定立法权只能由全国人大行使，全国人大有什么权力自行决定立法权限的划分呢？宪法理论的基本原则之一是凡宪法未作规定的剩余权力，国家机关不得行使。行政机关固然由于传统的行政中心主义常常自行攫取剩余权力，而立法机关要意识到自己权力的界限则更加困难。全国人大尽管是最高立法机关，也并不能超越宪法行使权力。制定立法法只应是把宪法赋予的立法权具体化、程序化，而不能代替宪法说话。所以从理论上讲，立法法的制定不符合基本的宪政原则。

其次，全国人大和人常的立法权限是否需要划分？它们是否是两个立法机关？如果两者都拥有实质立法权，则必须能对抗。中国宪法中的规定表面上作出了划分，实际上界限很模糊。所谓的基本法律与非基本法律并没有一个衡量标准。

再次，全国人大可以改变或撤销人常制定的法律，这种所谓的立法监督权并没有依据，一则宪法中并没有说全国人大制定的法律的效力就高于人常制定的法律，二则由此可推论全国人大有权将人常制定的法律全部撤销，则全国人常所谓的由宪法赋予的立法权就得不到丝毫保障了，人常就没有立法权了。所以，这是把立法权和立法监督权混为一谈了，用监督权来代替各种国家权力，就像最近谈论的全国人大代表的个案监督权一样，立法直接干预了司法，这也是违宪的。

综上所述，我国立法体制中的最大隐患就在于全国人大觉得自己的权力似乎不受任何机关的制约。长此以往，这种观念将会危及整个宪法体制的发展，宪法就会被架空了。

周汉华（社科院法学所）：不存在立法法的合宪性问题。关键在于立法法与社会的关系。

现在各方面对立法法草案的意见都很大。国外学者往往认为立法是政治斗争或利益协调的结果，故而不太关心立法过程，而更关注法律的解释和适用。而中国的学者似乎对此投入了很多精力，下面我将从四个方面来作些评论。

首先，从规范的角度看，中国没有宪法性法律这个概念，但实际上存在着宪法性法律。立法法的性质究竟是一般性法律，还是宪法性法律，还是对宪法的解释甚至于是修宪，很难界定，但无论如何不存在立法法的合宪性问题。

其次，从法律体系的内部协调来看，立法法有无必要？现在的草案大段搬用各种议事规则的规定，如此重复立法并不科学。

再次，立法法应解决什么问题？它的本意是要解决滥用立法权的问题，尤其是改善行政立法、地方性立法及授权立法的混乱状况。但草案出台后，这方面的规定却十分简单，令人大失所望。

最后一点，也是我强调的重点，不是从规范法学派的角度，而是从法与社会的关系出发来考察立法法的效用。在很多情况下，立法成了上层权力斗争的产物，而市场的声音、民众的声音、社会的声音却被淹没了。而我们更应该关注的是立法对社会的普遍效益。众所周知，中国民航９９年奇迹般的扭亏为盈，个中原因或许很多，但最重要的一点是民航总局发文"不许打折"（这也是一种广义的立法）。这是通过立法控制市场的一个典型例子。但奇迹的背后，却是旅游业的大面积萎缩，民航的盈利是以其它部门的利益牺牲为代价的，可以说，这项立法的社会成本是相当高昂的。立法法应该解决的就是立法对市场的规制应介入到什么程度。要事先进行成本核算，什么样的法该立，什么不该立。但现在的草案却没有涉及这方面的问题。

陈斯喜（全国人大法工委）：全国人大有权制定立法法，合宪性问题实际上是个宪法解释问题。

第一，宪法确立了国家权力的分配，我认为仍是自上而上的宝塔型格局，有些权限不必划分得太清楚，这种体制有利于保证党的领导。全国人大在宝塔尖上，当然有权制定立法法。至于莫纪宏刚才提到的民主代替法治的现象，在理论上确实存在这种问题，但实际上不必考虑。

第二，谈到全国人大和宪法的关系，全国人大是最高权力机关，其权力来源于宪法，而宪法又是它制定的，这是一个悖论。莫纪宏认为人大有双重身份，兼具修宪和立法的功能，这种区分理论上有一定意义，但实践中难以截然分开。但既然它集两种身份于一身，则对其行为合宪性的评价标准就与对常委会和国务院的评价标准不同。它可以自己选择是通过修宪还是通过立法法的方式来划分立法权限。

任进（国家行政学院）：立法法是宪法性法律，不存在违宪问题，但我认为立法法草案多处违宪。

宪法性法律是个学理定义，不是个法律用语。从提案的主体和通过的要件来看，宪法和宪法性法律都不是一码事。制定立法法不存在违宪问题。

但这个草案我只粗略地翻了两分钟，就发现很多问题。如全国人大可以撤销人常制定的法律、地方人常可以撤销地方性规章、行政规章和地方性法规的效力等级问题等，很多都有违宪之嫌。

(刘颖丽 编译)

李林（社科院法学所）：立法应该以理想的、应然的东西为指导，但太理想化也不行，有聊胜于无嘛！

如果用周汉华刚才说的评价标准，即法与社会的关系来衡量我国现行的法律，则绝大多数都是否定性的评价。官员、学者、老百姓都讲依法治国，但含义不一样。对于政府来说，现在的法治依然是一种工具和手段，依法治国实际上是依法治民。现实的立法往往与学者的初衷相悖。我们既需要应然层面的评价、规范层面的分析，也需要实际层面的印证，但批评得太过火就什么也做不了了。我认为"有聊胜于无"，即先做，在做的过程中不断丰富和完善。

王磊（北京大学法学院）：立法权的实质是以民意为基础，要强化分权的观念。

我国对立法权的理解一直处于两难境地之中。一方面说全国人大是最高权力机关，议行合一，要重视立法，一方面全国人大的立法权又一直在弱化，行政权却迅速膨胀。

立法、司法、行政三种权力有共性，但不能以共性来抹煞分工。我国宪法中本来就缺乏分权观念，而且在世界各国的宪法教科书中都找不到全国人大和国务院划分立法权限的字样，这其实是立法权和行政权的划分，而不是立法权的分割。但由于我们长期不讨论这个问题，两者的界限十分模糊。

立法权是个很广泛的概念，甚至预算、人事任免都应该包括在内。而这个概念最原始的起点就是民意，立法权必须以民意为基础。周汉华刚才谈到的民航总局的行为可能本身就是违宪的，是行政性垄断行为。

立法法无疑是宪法性法律，我认为制定立法法没有问题。但我国的宪法性法律既可由全国人大制定，也可由全国人常制定，这是一种很特殊的机制。我个人倾向于认为两者要有起码的分工，但又要有一定的监督机制。

朱国斌（香港城市大学）：我对立法法本身的合宪性没有怀疑，但对草案有些失望。

怀疑立法法的合宪性就像怀疑宪法的合宪性一样，没有意义。

对这个草案，我认为，一是逻辑性不强，试图"一揽子解决"，所以没有明确界分国家立法与行政立法；二是规范重复之处过多，很多是照搬已有的法律法规；三是对合宪性和合法性问题界定不清；四是立法权能否分割？１５０人组成的人大常委会能充分代表民意吗？其本身的合宪性在哪里？

王磊（北京大学法学院）：关键是没有实践

立法法除了在程序上依经验总结做出一些规定外，在现实中并没有改变或撤销的实践作法。这种实践并非立法、行政权的划分，而是立法权对行政权的监督。

陈斯喜（全国人大法工委）：监督归根结底是监督者的意愿。

监督者的背后如果没有人监督，没有人推动，谁也不愿意干这种吃力不讨好的事。

刘海年（社科院法学所）：立法要增加应然成分，才能得到发展。

韩大元（人民大学法学院）：把宪法作为一门科学来研究。

莫纪宏的观点我不一定赞同，但他从宪法学的角度提出这个问题是很有启发性的。现在的立法法草案无论在条文内容还是语言表述上都存在诸多问题，可见虽然条文中明言"依据宪法制定本法"，但并没有慎重考虑过合宪性的问题。

我们应该把宪法作为一门具有逻辑性和体系性的科学来对待，多从宪法学的角度来考虑法律本身的基础。最后，我还想呼吁让更多的宪法学家参与国家法律制度的建构。

时下，《立法法》（草案）的讨论工作正在紧罗密鼓之中，引起了学术界的极大关注。这个草案也走到了节骨眼上，处于进退维谷的地步。从现在的草案内容看，大多数内容与现有的宪法、全国人大组织法、全国人大议事规则、全国人大常委会议事规则的内容重复，没有制定的必要。总的来说，这部法律草案处在以下矛盾之中：

• 实际与理论的冲突，实际部门与法学研究机构的冲突

全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。实际部门所遇到的问题是存在的，但实际部门对这一问题的性质的认识是错误的。现实中亟待解决的立法机关与行政机关之间的职权划分问题不是立法权限的划分，而是立法权与行政权的划分，所以，实际部门在认识上的误解导致这一问题迟迟得不到解决。所以，在宪法学和实际部门对这一问题的认识上就存在根本性的区别。

• 立法与授权立法的发育不平衡的矛盾

我国的立法面临着过去与现在、未来，国内与国际的矛盾与冲突。一方面，我国还处在一个逐步加强立法机关的地位的初级阶段，宪法规定的立法机关的地位还很难到位，我们还没有经历一个资本主义初期那样的一个较强大的立法机关的过程，我国的立法机关从它天生的那一天起就发育不良，相反，行政机关却一直相当强大。另一方面，国外经历了一个强大的议会的阶段之后，又出现了一个委任立法的阶段，我们的一些学者又认为我国也应该加强委任立法，这样就使本来发育不良的立法机关的立法权更加面临挑战。

• 在没有权力分工的理论指导下的错误划分

由于我国过去一直对权力分工的理论研究不够，所以，现在要是让实际部门能够从分工的角度去看待和研究权力划分问题非常困难。如果任凭实际部门所呼吁的是立法机关和行政机关的立法权限的划分，那将导致本来就很弱的立法机关更加脆弱，而且更加使社会上难以建立权力分工的观念。

• 权力机关和立法机关的矛盾

许多实际部门的同志不愿意称呼权力机关为立法机关，因为他们认为并不是所有的人民代表大会都有权制定地方性法规。其实，无权制定地方性法规的人大的决定尽管不是地方性法规，但在性质上应当认为是立法权性质，因为立法权的本质是代表民意，所以，无权制定地方性法规的人大所作出的决定是代表民意的。

• 授权立法概念的混乱

"立法法草案"将特别授权作为授权立法，这样就将世界上通用的比较统一的"授权立法"的含义给混淆了。因为世界各国的"授权立法"基本上都是指政府依据法律的授权而制定法规，这种授权又有两种情况：一是法律通过一揽子授权给予政府权力，一是法律通过个别条文的分别授权给予政府权力。无论是哪种权力，政府被授予的权力都在指导思想上、基本原则上、权利义务内容上有明确的限制。

• 目前的立法法草案在立法程序的民主性和科学性方面还有待进一步具体化

草案在总则中规定了立法要保障和发展社会主义民主、应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过各种途径参与立法活动。行政法规起草过程中，应当采取多种形式广泛听取有关机关、组织和公民的意见。另外，列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布征求意见。各机关、组织和公民提出意见送常委会工作机构。虽然总则中有这种民主科学的精神，但在后面的条文中却没有充分体现出来。

• 该草案在立法和立法权的总体价值的认识上混淆不清

《立法法》草案在内容上显得比例不协调，有点"虎头蛇尾"。一方面，草案在框架上含盖了法律、行政法规、规章、地方性法规、自治条例、单行条例等，另一方面又在条文的数量上和内容上集中在法律方面。《立法法》本不应该规定行政法规、规章一类的行政性的东西，因为它们属行政权范畴，行政法规、规章的制定程序属行政程序。《立法法》草案将立法性质和行政性质两类不同的东西揉在一起，就必然形成这一内部充满矛盾的草案。这一草案将导致一个错误的观念，即行政权可以和立法权共享立法权，并进行划分。如果照此推理，立法权也可以和行政权共享行政权，这岂不乱了！这种有违宪法基本理论的观念将导致本来就处在加强阶段的人大及其有限的立法权受到来自行政部门的瓜分和冲击。

• 该草案应对军事法规、部门规章、中国人民银行的规章制定权进行解释。

因为《立法法》目的在于使立法合宪化、科学化、民主化，所以《立法法》本身应当首先起到遵守宪法的榜样作用。但《立法法》草案中出现了一些与宪法不一致或违宪的内容，那就是军事法规、部门规章、中国人民银行规章制定权等（宪法没有规定中央军事委员会有权制定军事法规；宪法规定部委规章而不是部门规章，部门规章除了包括部、委员会以外，还包括直属机构；中国人民银行不是国务院组成机构，因而根本就无权制定部委规章）。考虑到维护宪法尊严和实际两个方面，可采取折中的方案，在《立法法》草案中增加一些内容，对军事法规、部门规章、中国人民银行规章制定权进行扩大解释。扩大解释的方法可参考全国人大常委会对宪法和刑事诉讼法中公安机关的解释，认为现在的公安机关既包括原来的公安机关，也包括现在的国家安全机关，国家安全机关行使侦查、拘留、预审、执行逮捕的权力。

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周汉华，变法模式与中国《立法法》，发表于２０００年第１期《中国社会科学》

全文转载于北大法制信息网"法学研究"栏目下的"学术之窗"

几经波折，立法法的草案终于要提交全国人大讨论表决通过了。对于中国的宪法学者来说，这或许是一个契机，一个发出他们自己声音的契机。于是，在一个洋溢着春意的冬日里，众多宪法学者会聚一堂，针对立法法的合宪性问题、全国人大与宪法的关系、全国人大与人常的关系，以及立法法草案本身，提出了一些尖锐的批评与思考。其中既不乏应然层面的诉求，又不乏实证层面的分析，而更多的，则是作为一名知识分子的基本良知和社会责任感。

今天，历史和现实已经把我们逼到了一个十字路口。是因循旧路继续沉默还是踏上新途奋力疾呼，没有人知道未来会把它的赌注押在哪一方。诚然，在这个领域中，仍然有太多太多可望可知而不可及的"黑洞"。作为个体的公民不是上帝，也无力扭转乾坤，但作为一名有着独立人格和起码良知的知识分子，我们不仅要思考，更重要的是要提出自己的思考，站在民众之中，发出一些久已湮没掉的呐喊。立法法的制定和实施（如果能顺利通过的话）就为我们提供了一个这样的契机。但愿，这不仅仅是一次立法活动的终结，而更是一个新的起步……