北大法律评论

北大法律评论
第一卷	１９９８年	第１辑

论文：法学是一门社会科学吗？[***写作本文的主要灵感和思想源泉除了文中引证的书籍和文章之外，还有三个“学术共同体”：其一是由李猛主持的读书讨论小组，其二是与邓正来、强世功和赵晓力组成的读书小组，其三是梁治平主持的“法律文化中心”讨论会。当然，与本文有关的全部责任均由作者本人承担。**]

——试论“法律科学”的属性及其研究方法

郑戈[***北京大学法律学系96级博士研究生(100871)。**]

Abstract

This article aims to define the nature of legal scholarship and its relation to modern social science. The first and second parts of the article are presented at two levels. On the surface, they offer a sociohistorical analysis of the role of legal scholarship in the development of the legal profession. At a deeper level, they identify the ways in which the autonomous and thus closed nature of legal scholarship was legitimatized and secured during the profession building process. In the third part of the article, the author examines the rise of modern social science in the 19th century and its significance for the modern conception of domination, though legal scholarship has lost its position as a major science of human measure at that time, it retained its autonomy in the professional community. By addressing the differences between the problems which legal scholarship is forced to encounter in Western and Chinese societies, the author concludes by suggesting that Chinese legal scholars must recognize the limits of their field, and employ empirical social scientific methods to base their studies on Chinese local realities.

近代以前的中国有着自己独特的社会规范体系，我们即使可以宣称这个规范体系中存在着近代意义上的法律，也不得不承认这种“法律”实际上处于边缘的位置。中国的近代法律体系和法学都是自西方移植而来的，起初出于被迫，而后在“现代化”的引诱下变为自愿。这一移植西法的过程至今已有百余年的历史。其间，我们每每发现法律与中国人的社会生活无法契合，总是归因于“学得不像”，还需要继续学习和引进地道的西方法律。中国法学也总是停留于介绍西方法律理论或注释舶来的“中国法律”的水平，极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活中是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性的问题缺乏理论上的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态。因为法律毕竟不是中国人自己为自己的生活所创设的规矩，而它对中国社会的建构作用也远未达到使它成为中国人生活之规矩的程度。从对这一现象的关切出发，本文试图：(1)通过对西方法学进行一番历史性的考察，指出当代西方法学不再追究某些“根本性”问题的合理性，以及中国法学的不同处境和不同使命；(2)通过探讨法学研究方法与社会科学研究方法的差异以及它们所针对的不同问题，试探性地指出中国法学可以用来解决中国问题的方法。

一、法学在西方社会的起源和发展

    自然和社会构成了人所栖居的世界。作为知性的存在，人不能满足于对来自外在世界的各种刺激作单纯的条件反射，而是永不休止地致力于从纷繁复杂而又变幻莫测的世界中探寻出某种规律，从而有助于对自己的生活做一种有序的安排。对自然界的不懈探索孕育出了科学和技术，使人们得以驯服自然。这一过程自18、19世纪以来获得突飞猛进的进展，以至于超出了人类自身条件所允许的界限，使人们在这个世纪即将结束之时不得不重新思考人类与自然之间的关系。人类对社会规律的探索则经历了一个更为曲折复杂的过程。古希腊德尔菲神庙中的那句铭文——“认识你自己”——成了人们永远都在追求、却永远也难以达到的目标。西方有一句古谚：“习惯是第二种自然”，这句话很好地道出了人类社会生活中的一些奥秘。人所生活于其中的社会环境和社会制度从来都不是个人自己选择的结果，他/她被放置到这种环境中去，他/她的出生在很大程度上便决定了他/她今后可以选择的范围。人们对社会规则的探讨在很大程度上是一种事后的“合理化”(justification)，而不是一种事前的论证。而且，人们的社会生活方式因时、因地的不同而存在很大的差异，他/她们使用着不同的象征性符号、遵循着不同的仪式、以不同的方式进行交流、以不同的方式维护着不同的社会秩序。在探究社会时，人们往往无法刨根问底，因为社会现实是人类集体行动的产物，作为这一社会建构过程的无数个参与者之一，研究者无法置身事外，客观地观察和分析这个“生活世界”。正像一位当代历史学家所说的那样：“无论宗教和哲学提出什么样的建议，自我认识都要求人类根据自身的条件、在自身局限的约束下、通过自己不完备的理性创造出自己的衡量尺度。”[***Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990.p.x.**]这种在语言的限度内寻求自身衡量尺度的活动同人类的历史一样源远流长。

    从古希腊开始，西方人对自然和社会的探索就分别选择了两种不同的路径，以至于形成了C·P·斯诺所称的“两种文化”、海因里希·李凯尔特所区分的“自然科学”和“文化科学”、依曼纽尔·康德所说的“繁星密布的苍穹和我心中的道德律”以及恩斯特·特罗齐所揭示的“自然主义与历史主义之间的战争”。可以说，自然与文化之间的辩证关系一直伴随着西方人走过漫长的文明史，体现在他们的语言和思维习惯中。这种二元论被里查德·罗蒂表述为一种“心智集合”(mental sets)或者是“话语共同体”(communities of discourse)之间的差异。[***Richard Rorty, “Solidarity or Objectivity?” in Michael Kranz(ed.), Relativism: Interpretation and Confrontation, Notre Dame,1989.**]通过这两种不同的智识努力，西方人发展出了两套系统的知识体系，一套是关于“自然规律”(physis)的知识体系，另一套则是关于“社会规范”(nomos)的知识体系。法学是后一种知识体系中最早出现的系统学科，而且一直占据着这一体系中的霸主地位，直到19世纪近代社会科学兴起。之所以如此，乃是因为法律本身便是人类为自己创造的尺度或“规矩”(measure)，而法学则是对这一规矩进行理论建构、并在它的限度之内研究人类行为的一门学科。

    法学是一门古老的学科，它的历史可以追溯到古罗马时期。与哲学不同，法学并非产生于追求知识的“纯粹”动机，它的历史一直是与法律职业的历史密不可分的。人类的集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵着不同的规则。古代希腊和罗马的人民选择了法律作为组织社会秩序的主要规则，因此发展出了不同于其它文明的独特的秩序范式。与其它约束个人行为的规则(比如中国的礼)不同，法律具有很强的“外在化”特征，即：它只能管束人的外部行为，而且只能靠外在于行动者的力量来维持。这样就需要有一些专门的人员来负责维持法律的正常运作。在罗马共和国时期，一个具有相对独立性的法律家群体已经产生，其中有一些专门解答法律问题、传授法庭技巧、研究法律原则的人士，被称为法律顾问(jurisconsults)或法学家(jurist)。而他们对法律所作的阐释和研究就形成了一套关于法律的系统知识，他们把这套知识称为“法律科学”(legitima scientia)或“法学”(jurisprudentia)。“法律科学”是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献，它使法律传统成为西方社会文化传统中的一个非常重要的组成部分，有时甚至在其中占据最核心的位置。在西罗马帝国覆灭之后，“法律科学”的传统除了在东罗马帝国继续得到保持，并最终酝酿出查士丁尼皇帝组织编撰的集大成作品外，还通过基督教教会和神职人员的学术研究活动得以延续。后者使“法律科学”的传统与西方历史上另一项重要的传统——基督教传统融为一体。在中世纪的教会大学中，法学和神学成为最重要的两种学科，它们都以注解和阐释经典作为主要的研究方法，只不过法学所面对的经典是罗马法论著，而神学的经典则是圣经。这种研究方法的系统性特征使法学继续保持着“科学”的地位。而且，这种以揭示“意义”(meaning)为主要目的的方法经过人文学者的不断发展，最终发展成为一种系统的方法学，即关于“解释”(interpretation)的科学。近代所有关于人类自身的科学(sciences of man)都是在这种方法学的基础上建构和发展起来的。

    在近代民族国家兴起的过程中，由于法律在西方人的社会生活中以及法学在西方人的知识体系中所占据的核心位置，君主和市民阶层都竭尽全力争取在法学领域中的话语垄断权。罗马法继续成为法学研究活动的主要源泉，不过，人们以“回到古罗马时代的罗马法”为旗号为它赋予了新的、世俗的含义。同时，各民族国家也都致力于发掘和整理本民族的习惯法，以罗马法为蓝本对它们进行形式化和系统化的加工。由于民族国家立法活动的需要，法学发展成为一种“百科全书”式的学问，人们致力于探讨法律与气候、地理环境、民族特性等等之间的关系，并对古往今来各个国家的法律制度进行历史的和比较的研究。到18世纪为止，法学已经成为研究人类社会生活的最重要的一门学科。与此同时，法学教育和法律职业得到高度的发展，法律成为国家统治和管理社会的首要工具。

    自然科学和相应的工业技术的发展彻底改变了人类的生活。在19世纪，西方知识界开始对“思辩性的”(speculative)学术传统进行批判，人们试图把自然科学的研究方法移植到对人和社会的研究之中，进而像控制自然那样规划和控制人类社会。经济学和统计学便是在这种设想的驱动下产生并且服务于这种设想的，它们的出现标志着现代社会科学的诞生。[***参见：Lawrence Goldman, “The Origins of British 'Social Science': Political Economy, Natural Science and Statistics, 1830—1835,” 26 Historical Journal(1983)**]在“现代化”的过程中，法学逐渐失去了探究人类社会生活的条件和规矩(measurement)的特权，甚至被排挤出“科学”的行列，因为这一名称已经为自然科学以及模仿自然科学追求实证性(positivity)的学科所专享。在今天的知识分类学中，科学或自然科学(sciences)、社会科学(social sciences)以及人文学科(arts/humanities)成为最基本的三种知识形态。这种划分已经被学术职业体制和大学教育体制确定下来。法学在这种三分体制中无法找到自己的位置。在法学传统十分强大的欧陆国家，法学往往作为一门独立的学科而存在，但其学术地位根本无法与上述三大学科抗衡。而在英国和美国，法学在很大程度上是作为一门“技艺”(craft)而不是作为一种“学术”来传授的。起初，法律教育主要是在法律职业机构(比如律师事务所)或这些职业机构的“行会”所开设的学校(比如英国的Inns)中进行的，而后来出现的大学法律院系在很大程度上仍然沿袭着这种职业培训的风格和方式。这一点在美国表现得尤为突出，在那里，法学与医学、商学等等一同被归入“职业教育”(professional education)的行列。“职业教育”这一标签其实已经排除了这些学科的从业者在“学术共同体”中的成员资格，而使他/她们顺理成章地进入“职业共同体”。“lawyer”一词在美国被用来指代所有法律职业者，而法学教授也算在其中，被称作“academic lawyer”。但是，由于法律在国家管理体制中核心地位并未丧失，法律职业者作为社会的“管理技术人员”仍然享有很高的社会地位并发挥着十分重要的作用。法学在知识王国中的失宠并未妨碍它作为法律职业王国的重要一员而继续享有优越的地位。同时，由于法律职业在现代西方社会中已经获得了相对的“自治”(autonomy)，法学甚至可以坚持自己的“自主性”，拒绝与其它社会科学相往来。

第二部分