| 《北 大 法 律 评 论》（１９９８年） 第１卷． 第１辑． Pekin University Law Review 1998 Vol.1, No.1. |
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陶 榕[***北京大学法律系95级硕士研究生(100871)。**] |
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白凯及黄宗智所编著的《清代及民国时期的民法》为我们刻画了中国清代以及民国时期的民事法律制度运作的生动场景，分析了反映于民事法律制度之中的国家与民间社会的关系，探讨了中国法制史和社会史的研究方法。该书的作者们利用的是清代县衙民事判例档案（四川巴县、台湾淡水新竹和河北宝坻）及民国时期民事案例报告。前者为西方学者新近所得，后者至今才开始得到他们的充分重视。《清代及民国时期的民法》试图通过对这些民事判例的精细分析来描述清代及民国时期中国民事法律的实际运作状况，弥补以往的西方学者着重于刑事法律而忽视民事法律制度，偏重于法典文本而忽略法律运行状况的不足。 在《清代及民国时期的民法》一书中，Hugh Scogin在“传统中国的民法：历史和理论”中回顾了前人对中国法制史的研究，并考察了其使用的概念体系。他认为，以往的西方学者掌握的中国法制史资料很少，民事案件的判例资料更是寥寥无几，他们对于中国法律制度的历史描述是残缺的。史料的不足致使西方的法制史学者往往运用理想化的西方法律制度模式来品评中国法律制度，而且他们所描述的中国法律制度又是不完整的和不可靠的。Scogin提出的问题是：用西方的法律概念来分析中国法律制度的历史是否恰当？因为，西方的概念刻画的法律事实与中国的法律史实之间往往存在着巨大的鸿沟。Scogin的论述是该书方法论的核心部分。 在这一方法论下，景均建（Jing Junjian）的“清代经济、民事诉讼”一文叙述了清代民事财产法律的变迁，包括所有权制度、继承制度、商事制度和信贷制度。他阐述了清律中法律条文的冲突，也阐述了法律文本与司法实践之间的差距。景认为，在清代的司法实践中，司法长官运用法典之某一细微规定，推翻陈旧的法律原则，并将之发展成为新的法律原则，以适应社会变迁。这是清代及清以前中华帝国成文法发展变迁的路径。中华帝国法律制度变迁的诱因是社会的变迁，主要是经济的发展及与之相伴的交易规模的扩展。Malissa Mcauley的“中国东南沿海的民事和非民事诉讼”描述了“讼师”（贬称为“讼棍”）在清代法律体系中的双重角色：法律顾问——律师，和非法的“捣蛋鬼”。讼师的难堪身份说明清代诉讼的不断增加一方面创造了律师的需求，另一方面反映了清政府抑制诉讼的法制观。 但在民事诉讼所依据的法律渊源方面，Mark Allee 与黄宗智的观点则是针锋相对的。Allee在“法典、文化、习俗：19世纪中国县衙民事判决的基础”中所得出的结论是基于其对清代台湾淡水新竹民事案例的分析。他发现，地方司法长官裁判民事案件依据法典，还依据文化习俗以及地方习惯。而且，准确地说，习俗和习惯比法典更加经常地被引为判决的依据。相反，黄宗智的“成文法与清代地方司法官的审判”则基于巴县、宝坻和淡水新竹档案研究之上，其结论认为，尽管地方官在民事判例中援引法典的方式与刑事判例不同，但是通过细致的分析可以看到，地方官吏的民事判决绝大多数以法典为依据，他们时常并不充当民事纠纷的调解者，而是作出明确判决的法官。法典而非习俗或习惯才是大量民事案件之审判依据。 Kathryn Bernhardt、Alison Conner和Madeleine Zelin 为我们描绘了中华民国时期的法律制度及其运作状况。尽管三位学者研究领域各不相同，但是他们的结论是基本一致的。Bernhardt的“妇女与法律：中华民国时期的离婚案件”讲述了民国婚姻法律制度的变迁以及其与清代法律制度的相承关系。Conner的“民国时期的律师及法律职业者”研究则关注民国律师业的发展。Zelin的“20世纪四川自贡商事纠纷的调解”考察了四川自贡商会如何利用传统的亲属和社区关系，依据新的商事法律调解商事纠纷。三位学者皆以民国所移植之西式法律制度和中国传统社会之间的差距作为论述的主题。通过他们对历史的描述，我们可以看到中国社会是如何适应新的法律制度，并且在这一适应过程中改造了西式的法律制度。 基于上述历史的分析，《清代及民国时期的民法》的著者们认为其发现的重要史实有二：一是对于农民和城市贫民来说，诉讼费用，主要是衙门收取的正式的诉讼费用，并不昂贵，因此农民和城市贫民是有经济能力进行民事诉讼的；二是清代及民国时期民事诉讼案件大量存在，而且种类繁多并涉及到民间生活的各个方面。此外《清代及民国时期的民法》一书还作出了三个重要结论。首先，清代地方政府在日常的活动中要处理大量的民事案件，其判决也是清晰明确的，以法典为依据。而以往的学者认为，清代地方政府回避民事案件之审理，即使受理了民事纠纷，也总是依照地方习惯、人伦情理进行调解。第二个结论关于中国法律文化传统。通说为：中国社会长期存在着避讼的法律文化传统，人们以争讼为耻，多数的民事纠纷皆由民间调解来解决。《清代及民国时期的民法》则认为，大量的民事案例证明传统中国的司法系统是重要的民事纠纷解决机制；即使司法系统不比民间的纠纷解决系统更加重要，其重要性也并非次之。书中陈述了大量民事案例，涉及财产权及身份权的各个方面。该书的另一个结论是：民国时期的民事法律制度与清代民事法律制度之间存在着历史承继性。民国时期的民事法律制度以移植的西方化法典为主体，其范本是日本、德国和瑞士的民法典。此项法律移植活动是清末大规模法律移植的延续。同时，民国民事法律制度中保存了许多清末民事法律制度的内容，主要是在亲属法方面。民国民事法律制度与清末民事法律制度的这种历史承继性，反映了以国家为主体的中国法律制度是如何适应社会变迁及国家意识形态的变化的。 《清代及民国时期的民法》向我们展示了一幅精制细腻的清代、民国时期民事法律制度之历史画卷。同时为我们重新考察中国法制史及中国法律文化传统提供了丰富的史料；其结论也具有相当的启发性。而该书更重要的意义在于，它提出了两个极具开创性的论题： 第一个挑战性的论题是，国家社会二元理论是否适合于中国法律制度史的研究。黄宗智提出了一个国家、第三领域、社会的历史分析框架（Huang, Philip C.C., "Between Informal Mediation and Formal Adjudication: The Third Realm of Qing Civil Justice", in Modern China, Vol.19, No.3, 1993, pp.251—298.）。他认为，国家社会二元结构的两分法不适用于对中国传统社会的分析。就西方社会本身而言，国家与社会也不是截然分开的。黄宗智认为，哈贝马斯所言之公共领域（public sphere）即为国家与社会沟通的媒介。西方的这种以公共舆论传媒和社团为主体的公共领域是社会的一部分，因此仍然可以将西方社会划分为国家、社会两个系统。在传统中国不存在这样的公共领域，国家与社会之间的沟通媒介是一个半官半民的第三领域。黄在分析清代民事审判状况时指出，大量的民事纠纷是在地方长官受理案件之后、判决作出之前由当事人通过和解来解决的。在案件审理的这一阶段，当事人已经较为充分地了解到法律规范的状况和法官的倾向，可以对判决作出比较稳定的预期，因此他们往往在地方官吏的暗示下通过亲属或社区关系自行和解。这种纠纷调解机制便是黄宗智所言之第三领域在法律系统的反映。在这个理论框架下，黄将法律制度分割成三个部分：正式的法律制度，即法典和司法系统；民间法律制度，即习惯、习俗和民间纠纷调解系统；第三领域，即司法系统与民间调解系统共同运作的案件审理阶段。《清代及民国时期的民法》的编著意图在于阐述中国正式的法律制度，即国家这一维度。在《清代及民国时期的民法》的导言中，黄宗智提出进一步的研究将是民间法律制度，或曰习惯法。不难看出，国家、第三领域、社会的三分法的基础仍然是国家、社会的二元社会结构论。而所谓第三领域，黄宗智只是在分析中国清代法律制度时运用了这一概念，在法律的范围内来讨论，这个概念有一些立不着。在西方法律制度中，皆有庭审前、庭审中的当事人的民事和解，刑事诉讼制度中也有辩诉交易之和解方式。那么是否在西方法律体制中也存在一个“第三领域”呢？这个第三领域是国家的还是社会的呢？黄宗智的国家、第三领域、社会三元结构所出现的问题也给中国法制史的研究提出了进一步的论题。 其二，《清代及民国时期的民法》一书的编著者开章明义地提出，著作之意图并不在于刻画清代、民国民事法律制度史，而在于描述其间之社会史。然而编著者仅仅较为成功地描述了清代、民国时期民事法律制度实际运行的历史。如果将法律制度看作社会制度的一部分，编著者是部分地实现了其立意。但是，他们没有能够充分地展示法律制度这一社会子系统（sub—system）与社会之间的相互关系。书中隐含的逻辑是，法律制度作为社会制度的一个子系统，其静态的状况反映了一定时期内的社会状况；而其动态的变迁则反映了社会的变迁，因为法律制度是在社会的经济、文化、意识形态和政治的环境中存在与发展的。通俗地说，法律制度是社会制度的一面镜子。不过，这一逻辑线索在书中是很模糊的，时断时续。其原因或许在于该书是一本论文集。单就其逻辑本身而言，也是有问题的。因为法律制度具有其相对的独立性，是一个具有自我发展能力的系统，所以法律制度的变迁可能滞后于社会的发展，也可能超前。一个系统受制于、依赖于其存在的环境，同时又贡献于该环境。如何认识法律制度与整个社会之间的历史的或现实的关系，是一个极有意义的课题。尽管《清代及民国时期的民法》一书力图通过对清代和民国民事法律制度之历史承继性与国家、社会变迁的关系进行历史分析来论述这个课题，却未成功。 此外，尽管《清代及民国时期的民法》是一部历史著作，为世人提供了丰富而新鲜的史料，但是其史实的剪裁还有一些问题。一是关于进行诉讼的经济能力。不能只将司法机关正式收取的诉讼费与当事人的收入作简单算术比较，就得出结论说：农民和城市贫民是有经济能力进行民事诉讼的。因为诉讼的成本不仅仅是诉讼费，如司法机关的腐败对于当事人而言就是相当高昂的成本。其二，关于避讼的文化传统。因为书中并未提供民事纠纷发生量的数据或概况，所以很难比较不同方式解决民事纠纷的能力。或许民事案件的数量很大，涉及领域较广泛，然而这只是民事纠纷的一小部分。考察人们是否避讼的文化传统必须与对社会经济、政治和文化的整体描述相结合。其三，关于民国时期民事法律制度的运行状况。著者在讨论民国的民事法律制度时，利用了大量日伪时期北京政府和上海的案件。这里的问题是：外族的殖民统治对当时法律制度的运行有多大程度的影响？ 总之，《清代及民国时期的民法》的著者们所做的开创性工作为今后的研究者提供了丰富的素材，我们将继续思考中国社会结构与中国法律制度变迁之间的关系。 |
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（初审编辑 强世功） |
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