| 《北 大 法 律 评 论》（１９９８年） 第１卷． 第１辑． Pekin University Law Review 1998 Vol.1, No.1. |
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董炯[***北京大学法律学系96级博士研究生(100871)。**] | |
怎样统治一个存在着众多不同价值、宗教和政治信仰的国家，并同时实现人们在立国之初对理想社会的憧憬——树立正义，保证国内安宁，增进全民福利，谋求自由的幸福？美国宪法设计了这样的模式：在联邦，政府权力分别掌握在立法、司法与行政三个独立的机构手中，同时，联邦政府与州政府之间也存在着界限明晰的分权；但这还不足以防止政府尤其是立法部门滥用职权，于是通过一些明确的权力制衡规定和一部权利法案，宪法完成了对美国政治的基本建构。但是，由谁来执行权利法案对政府权力的限制，宪法却含糊其词。不久，作为历史的偶然产物，司法审查制度承担了这一任务，然而，也因此产生了美国宪法理论中最具纷争的问题：为什么联邦最高法院未经选举且任职终身的9名法官有权以两百多年以前制定的宪法名义推翻选举产生的州或联邦立法机关所制定的法律？ 为了对此问题的实质进行全面而深刻的探讨，Binghamton大学的John Arthor教授在《有言在先：司法审查与现代宪政理论的根据》一书中，细致入微地分析和审视了5种政治、哲学和法律理论：原意说（original intent）、民主程序论(democratic proceduralism)、批判法学(CLS)、功利主义(utilitarianism)和民主契约论(democratic contractulism)。在研究这些理论的哲学观及其对司法审查的合理性与宪法解释性质的构想（后两种政治哲学理论的相关构想是作者根据其原理推导出来的）过程中，作者试图将政治哲学理论与法律理论编织在一起，以对上述问题作出一个令人信服的回答。 最初建立司法审查制度的法官也是该理论的奠基者，他们所建构的理论不仅为司法审查制度提供了合法性基础，而且也成为美国司法传统最坚不可摧的一部分，这就是原意说。该理论认为法官在进行宪法解释和司法审查时，应当将其个人价值与道德理想放在一边，而尊重立法机关的选择，只有在历史明白无误地显示宪法的制定者具有限制人民代表机构的意图时，司法审查才是合法的。确定诸如“言论自由”、“宗教信仰自由”、“法律平等保护”这样较为含混的语词的含义，应根据那些制定或修正宪法的人们的本意，也就是说，法官进行司法审查的惟一根据就是由人民直接制定的宪法本身。 在法官是否应保持政治和道德的中立问题上，民主程序论也持与原意说相类似的观点。不同的是，前者认为法官进行司法审查应遵循民主程序自身所具有的优点而非立宪者的原意。司法审查制度的主要作用在于纠正政府官员在制定法律时为了保证其自身的政治地位而牺牲公正、公开的民主过程。为了保护和促进民主，该理论将选举权与言论自由放在了司法审查的核心地位上。作者区分了两种不同的民主程序论：一为标准程序论（standard version of proceduralism）,它强调的是一种纯粹的程序，即如果法律未遵守有关程序规则或诸如公正、公开、不歧视等一般性程序规则，则构成违宪；一为强式程序论（strong proceduralism），它主张立法者应当平等地作用于法律的结果——对立法者而言，仅仅是参与的平等是不够的。程序主义的实质是，在进行司法审查和宪法解释时，只要求法官考虑程序问题，即民主的过程是否符合规则，而不考虑程序的结果是否真正公正。 与现实主义法学血脉相通的批判法学从实际出发批驳了有关法官在司法时能够保持政治或道德中立的观点——它其实是对所有正统法学的挑战。该理论认为，政治上的意识形态才是司法审查的真正基础。政治观点分歧不一、道德主观任意，导致法律不能协调一致且充满矛盾与冲突，人权是不存在的，法治也是一个神话。因此，法官对法律的解释必定也是任意的，其拥有的自由裁量权简直是无边无际。与将法律解释的不确定归结为法官个性与价值判断的差异的实用主义不同，批判法学派认为法官在适用法律时除了将目光关注于未来之外别无选择，他们只能最大程度地服务于其认为值得的政治理想。故在总体上，批判法学否定了宪法解释与司法审查的积极意义。 功利主义视增进全体人民的福利为政治制度和政治实践的最终试金石。因此无论是民主政府还是司法审查都只是工具性的，它们是达致最终目的的途径之一。但是，如何衡量最大化的公益呢？该理论借助了法与经济学的分析方法，通过此方法来达致效率与效益的最大化。然而，经济学家利益最大化的基点是财富的原始状态，这与功利主义的目标即促进公众福利根本不是一回事。同时，在功利主义者那里，权利除了作为促使利益最大化的工具就别无独立的道德上的重要性。所以，功利主义为宪法解释与司法审查贴上了千篇一律的标签：它们都只是促进公益的手段，是否促进公益成为法官行为的惟一准绳。 在文章的最后一章，作者认同与发展了一个关于民主政府与司法审查的不同观念，该观念根植于布伦南(Justice Brennan)关于政府必须尊重个人尊严与平等的思想，汲纳了程序主义关于民主政府合法化的主张，并使自身避过利益最大化的陷阱。在作者看来，这个理论基本上综合了上述每种理论的聪识卓见，却扬弃了它们的弱点。这就是“民主契约论”。 民主契约论将宪法与司法审查都归结为一种契约关系，在这种社会关系中，每一个公民，不管他们在宗教、种族、性别、阶级和其他个性上存在怎样的差异，都具有平等的尊严，受到同等的尊重。与仅将自由视为工具性的功利主义与民主程序论不同，民主契约论认为公民所拥有的基本权利和自由不仅是促进全体公益的工具，更重要的是，它们代表着全体公民的尊严与价值。只有具备下面两个条件的宪法才是满足民主契约理想的宪法：首先它能够给人们提供平等认识关于“善”（good）之生活的理想的机会；其次，它还应当为社会上的每一个人提供平等地参与民主过程的机会。为了实现第一个条件，宪法必须使政府力所能及地保障每一个公民的基本自由，诸如：合情合理的刑事程序权利，机会平等，禁止歧视和向那些不能自食其力的人提供一个令人称心如意的最低经济保障等等；同时，宪法还应当最大程度地促进所谓的“公众福利”（general welfare），但是，没有人的基本权利或机会会因为更大的善而被牺牲掉。为了实现第二个条件，宪法还必须保障所有公民的平等的投票权、竞争公职的权利和言论自由权等等。 民主契约论的核心思想是如何仰仗历史经验，建立起一个可以平衡下列需要的制度：尊重个人权利、促进经济繁荣、提供平等机会以及在保证所有公民平等地参与政治过程的机会同时禁止歧视任何人。该理论认为宪政制度和司法审查实现了这个目标：由执行司法审查的法官来解释成文宪法，该宪法包涵了一个对政府权力进行特别限定的权利法案——只有经过一个复杂、繁琐的程序它才能被修订。 此外，作者还对宪法解释应遵循的原则——中立而公开地论述(neutral public discourse）进行了较深入的探讨，并对女权主义的批驳作出了相应的回应。总而言之，与其他解释宪法与司法审查的理论相比，民主契约论具备这样几个优点：其一，民主契约论摒弃了功利主义仅保障助益于较大“善”的权利的原则，它提议应当由自由而独立的人来选择宪法，这些人平等地参与社会并渴望发现一部能为所有人接受的宪法。其二，该理论也不同于传统的、霍布斯式的社会契约论，后者认为社会契约完全产生于自私自利，是在水火不容的利益之间达成的妥协，而民主契约论则认为宪法是一个共有的承诺：去发现一个能够表达所有人平等的尊严、没有人可以入情入理地拒绝其条件的制度。其三，民主契约论也尊重自然权利，它们是对政府权力的限制，通过尊重人的自然权利，民主契约不仅实现了对民主程序的保障，也实现了对民主程序的限制。其四，民主契约论植根于美国的政治传统，所以，它不仅能够保持一个政治体制的稳定，更可以获取广泛的民众支持。 |
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（初审编辑 强世功） |
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