| 《北 大 法 律 评 论》（１９９８年） 第１卷． 第１辑． Pekin University Law Review 1998 Vol.1, No.1. |
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侯 健[***北京大学法律学系97级博士研究生(100871)。**] |
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《转变世界中的比较法》是一部新近的比较法著作。作者彼得·德·克鲁斯是英国基尔(Keele)大学的高级法学讲师。这本书是作者在讲授比较法课程的一系列讲稿的基础上整理而成的，旨在为本科生的学习提供一部有关法和法律制度之比较研究的现代评述。本书不同于国内已译介的比较法著作之处，在于它不仅进行宏观的法系比较(1—6章)，而且进行微观的制度比较。比如制定法解释的比较研究(9章)；合同法和侵权法的比较研究(10章)；公司法和商法(11章)；货物销售法(12章)；劳动法(14章)。每章后所附的参考文献更是有利于读者作进一步的研究。 然而，这部著作的最大特色在于它主要是对于今日转变世界中的主要法律制度及其相互关系的研究。在通常情况下，比较法学者进行研究往往会碰到以下几方面的困难：资料匮乏，语言障碍，观念差异等。但是在某些时代，即便上述困难可以排除，也不可避免地遭遇到世界政治局势的变动，某些国家的政治变化所带来的法律制度的崩溃、重建、融合或转化。即使政治风云的变化逐于稳定，法律制度的建设和稳定仍待时日，其去向或归属亦非立刻可以明朗，但在本书中，克鲁斯所谓转变的世界非仅指由于政治因素造成的变化，还包括经济、技术、法律制度自身及其相互间交流的迅速发展。而事实上，比较法研究一般是对于较稳定的法律制度之间的比较研究，既无法超前又不可过于滞后。因此，转变世界中的比较法研究可谓难哉。克鲁斯的这本著作在各种条件的制约下尽力而为，为读者提供了80年代中期至90年代中期世界主要法律制度及其相互关系的较全面的概貌，可以说是一次比较成功的努力。这本书向我们描述的这段期间内法律制度的变化与发展主要包括以下方面。 首先是世界上不同法律制度和法律传统之间的合流(convergence)倾向。主要是，在民法法系的传统内，德、法两国求助于数量日益增长的“判例法”以补充那些陈旧的法典；用“判例法”解释和发展“一般法律原则”；德国宪法法院和法国行政法院的“判例法”日益丰富，因此“即使理论上不予承认，判例法却是一种很真实、实用的法律渊源”(页472)。在普通法世界，在19世纪还被法官视为“必要的邪恶”的立法发展到本世纪七、八十年代，已成为主要的造法工具，制定法占据了比判例法更大的比重，与此同时，公法也逐渐发展起来。另外，美国法律在商法、侵权法、产品责任法、医疗事故法、消费者保护法等方面在实际上对欧洲法律具有广泛影响；世界上法律移植成为一个普遍的事实；国际法律统一运动正在开展，并取得了一些成果。但是作者认为各种法律制度之间仍有实质性的差异。 其次，作者还介绍了俄罗斯联邦的法律改革以及俄罗斯宪法的主要内容。对于社会主义法系的转向，他认为，有的前社会主义国家回归民法传统，有的则可能成为民法传统和半军事化法律的结合体。作者在评述两德法律统一的过程时指出，其统一的实质在于，东德由于承认了西德基本法第23条的效力，而实际上接受了西德宪法，成为它的组成部分。本书还将欧洲共同体法放在当代的法律背景下以比较的眼光进行全面、细致的考察，并预测了它的未来趋向和作为一种独特的欧洲法的潜在作用，认为它“独立于民法法系和普通法法系，是一种‘超国家的”、地区性的制度，一种有着独特风格的法律秩序”(页139)。 此外，作者在第4章“英国普通法传统”中较详细地叙述了香港法律的历史和中英两国为1997年香港回归所作的法律准备。作者不仅对50年后资本主义能否在香港存在表示怀疑，而且对普通法在香港的前途也感到忧心忡忡。他预测了香港的法律语言、人事、法律教育等方面的变动可能给普通法带来的不利影响，认为：“在非常实际的意义上，普通法的存在与有关香港人权和公民权利的西方原则，将同样为21世纪的香港公民保证了一个民主的社会和更大的自由”(页134)。 遗憾的是，作者对中国法律没有予以足够的重视，只是简述了中国传统的法律观念和近代以来的法律史。改革开放以后中国法律的巨大发展(第365节“后毛泽东时代的中国法”)只占1页的篇幅(页204)。而日本法律受到更多的关注，被称为东西法律传统结合的“一个值得赞美的成功典范”(页209)。 本书另一值得特别提及的部分是第7章“比较法的技术”。在该章中，作者列举了他认为是“等待着每一个比较法学者的主要陷阱和危险”，并作了精辟的分析。这些“陷阱和危险”包括： (1)语言问题和术语问题； (2)不同法律制度之间的文化差异； (3)武断地选择研究对象的潜在可能性； (4)在比较中实现“可比性”的困难； (5)在若干法律制度中找出一个共同法律模式——普遍性发展模式理论的愿望； (6)把自己的(本土的)法律观念和前见强加在所比较的制度上的倾向； (7)排除或忽视考虑法外(extralegal)规则的危险。即使是一个普通的法律读者，了解和自觉避免这些“陷阱和危险”，对于准确地理解不同的法律制度也是必要的。 在同一章中，作者所设计的有关比较法方法的“八步骤法”也具有一定的参考价值。(1)确定问题；(2)确定要比较的法律制度，以及如有可能，它们所属于的法系；(3)选择法源；(4)收集材料；(5)根据这些法律制度的法律哲学和观念组织材料；(6)试着探索出问题的答案；(7)根据其固有的价值批判性地分析法律的原则；(8)得出结论。 作者在书尾指出，比较法方法的当代意义在于它能够促进新旧世界秩序之间的理解。这也正是转变世界中比较法研究所特有的价值。这本书给我们开辟了一扇朝向今日世界法律制度的窗口——提供了较为丰富的资料和对于制度、原则、技术、方法的最新的分析与论述。尽管有一些缺点，它仍不失为一部值得一读的比较法著作。 |
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（初审编辑 仝宗锦） |
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