| 《北 大 法 律 评 论》（１９９８年） 第１卷． 第１辑． Pekin University Law Review 1998 Vol.1, No.1. |
北大讲坛：法治、现代化和司法[***1997年6月，美国著名法学家、斯坦福大学法学院教授弗里德曼(Lawrence M.Friedman)应邀来华，在由福特基金会(The Ford Foundation)、纽约大学法学院和北京大学法律学系联合主办的“知名法学家讲座”上，分别于北京大学和中南政法学院两校向出席讲座的中国法官、法律教师以及学生发表了题为“法治、现代化和司法”(The Rule of Law,Modernization,and the Judiciary)的学术演讲，并以讨论的形式，与中国听众进行了广泛的交流。征得弗里德曼教授以及主办机构的同意，本评论特发表这次演讲(包括当堂的一些讨论)，以飨读者。因篇幅限制，我们对内容有所删节。弗里德曼教授的演讲全文连同主持这次讲座的其他7位法学家的演讲将结集，以《外国著名法律家在华演讲集》之名，由中国政法大学出版社出版。**] |
| 劳伦斯·M·弗里德曼[***美国斯坦福大学法学院教授。**] (傅郁林[***北京大学法律学系95级民法专业硕士研究生，武汉海事法院法官(100871)。**]翻译、整理) |
一、究竟什么是法律? |
我的报告讨论两个概念——法治(rule of law)和现代化，和一个制度即司法制度(the judiciary)。需要特别讨论的是司法制度与上述两个概念之间的关系。我还会涉及到大量由这一基本主题引出的其他问题。 不过，在我们谈到“法治”之前，我们必须界定一下我们所谓的“法律”的内涵。法律不是用以描述一件诸如桌椅这样有形物体的字眼，它是一个术语，一个概念，一个适用于人类的制度。它可以用许多方式来定义。就这些定义方式本身而言无所谓谁对谁错，不同的定义出自于西方学者的不同思路(strands)，服务于不同的研究或实践目的。 法律的定义可宽可窄。狭窄的定义把法律的观念限制在由国家即政府制定的正式规范及实施这些规范的运作机制(mechanisms)这一范围内。例如，美国法律学者唐纳德·布莱克(Donald Black)把法律定义为政府的社会控制。宽一些的法律定义，将“法律”这一术语用于指制定规范并把这些规范适用于行为的任何人的过程(human process)，不论政府是不是参与。 当然，法律并不一律是必然或是正式的。恰恰相反，我们应当明确地区分哪些法律是正式的，哪些是非正式的。“正式”的那些是确定的(firm)、明确的(definite)和持久的，在现代社会中意指那些成文的规范。在美国公路上有一个速度限制：65公里/小时。但在我们的公路上也有一种对实际(real)速度限制的非正式理解。每个人都知道这一非正式的规范。他们知道汽车的速度略快于65公里/小时，比如说68公里/小时，警察是不会制止的。这种理解并不是正式法的组成部分。它却是起作用(working)的法律制度，即活的法律(living law)。 当社会科学家谈到“法律”的时候，他们心里其实在想着法律制度(legal system)，而不仅仅是正式规范。我所称的法律制度，是指所有与“法律”有关的不同的人、角色(roles)、行为和制度，其中有一些是正式的，有些是非正式的。要了解像美国这样一个国家或其他任何一个国家的法律秩序，仅仅看它的官方规范是不够的，你还必须看到制度是如何运作(operate)的。法律制度像一架庞大的机器，你不能仅凭看看说明书，就说机器是如何运转(working)的，你必须在真实的生活中去观察，看它转动着的所有部件。就我们的目的而言，我并不打算把重点放在这些方面，而是想集中地讨论作为国家、政府、公共机构(public officialdom)、警察以及官僚机构(bureaucracy)那方面的法律，亦即集中讨论相当广义的法律制度。 |
二、法律无所不在(everywhere)及其原因 |
无论你是否意识到这一点，“法律”和法律制度在现代社会中总是无所不在的(ubiquitous)。我这样说，是指所有的现代社会都是通过法规(rules and regulations)网络来控制和调整社会与经济的，不管他们称之为法律、条例(ordinances)、法令(decrees)、规章(regulations)或者其他什么名目。所有的现代社会都有一个精心构建的政府，通过这些数以千计的法规来创设行为准则(norms)，发布命令，或制定有约束力的提案(suggestion)。在所有这些社会中，都有幕僚和官员们去推行这些准则和命令，去服从这些提案。这些规范林林总总，我们可以实事求是(realistically)地说，法律(或法律制度)至少潜在地影响到我们生活的每个方面。 然而，究竟是什么原因使现代社会产生了法律的需要呢? 一个因素是现代社会中的人们之间相互依赖，不过这是以一种特殊的方式相互依赖——依赖于陌生人。在传统社会里，所有的关系都是面对面的关系。如果我为自己种粮食或从邻居那里去获取粮食，我就能够合理地确信粮食是好的。 现代社会给人们带来了与陌生人接触的机会，把我们抛进无法防范的陌生人之中。这是一个匿名的、批量生产食品的社会，这种食品简直对生命构成危险。想一想高层建筑中的电梯，想一想汽车、喷气式飞机及诸如此类的东西，它们都是我们素不相识的、未曾谋面的陌生人制造的。再想一想在现代都市车水马龙的大街上驾驶汽车的情景，没有规则，交通将是一片混乱。那简直糟透了!想象一下没有法律会是什么状况——没有车速限制，没有明确的规范来管你车怎么开、往哪儿开。总之，现代生活产生了对法律和规则的显著需要，这样的规范可以说是道路的规范，即调整社会生活交通的规范。 我们还可以从那些并没有有形(physical)危险的问题所面临的情况中举出许多例子。另外一点是，当一个社会变得更加富裕时，便有更多的财物需要保护，不管这些财物是国有的还是私有的。在一个小型的、简单的社会里，因财产问题引起的争议较少，而在一个大型的、复杂的社会，这类纠纷便会剧增。而且需要加以保护的物(goods)不只是有体物，也可以是比如思想或表达的形式，这成为知识产权法的课题。这一法律部门的具体性质取决于一个国家是知识产权的进口国还是出口国。发达国家，即那些发明新技术的国家要求保护；而那些进口思想与技术的国家则会抵制这种保护。但是或早或迟，不管是为了保护他们自己的技术，还是为了促进与“出口国”之间的关系，总会出现一种保护性规范日益普遍的趋势。 法律领域日益扩大的另一社会因素是文化之间的碰撞，即行为规则体系之间的碰撞；或者说是某些形式的传统权威的衰落。传统社会是等级社会，按照习惯，家长——在多数社会中是父亲——拥有绝对权威。君王或领袖也享有巨大的权威。在一些社会，宗教领袖掌握着生杀予夺的大权。 然而，现代社会都是多元的(pluralistic)，权威趋于减弱并越来越分散。几乎可以用一种公式化的语言对这个普遍性观点一言以概之：当习惯的力量减弱，当权威受到质疑的时候，对正式法律的需要便应运而生了。上述条件在多数社会中已成为事实。 还有一个因素是流动性，这个词可在任何意义上使用。在传统社会中，人们基本上固守在一个地方，他们在同个村庄里生生息息。而在现代社会中，这种状况一去不复返了，人们四处活动。美国总是处于难以置信的变动之中，总的说来它是一个移民的国度。土生土长的美国人也是一些不安分的人们，在美国，年轻人搬到一个遥远的、距他们父母数千里以外的城市去求学或从业是太正常不过的事了。 这只是流动性的一种形式，还有社会的和经济的变动。有一句美国俗话：任何人都可以成为总统。人们确信任何人——不论其出生时何等贫穷，都能够变成富翁。当然，多数人并没有富起来，更不用说成为总统。但机会的观念却是所谓的美国梦的一个重要部分。这个梦想一度只是白人的，而现在的情况却不复如此了。 以上所提到的所有因素都减少了个人信用和私人合同的力量，也减少了权威的力量，并导致使用法律和诉讼手段的增加。如前所述，美国人不喜欢听命于权威，他们质疑权威，他们向权威性的决定提出挑战。但是他们使用诉讼而极少诉诸暴力，他们在法院向政府挑战。 结果，像美国这样的社会，一摞一摞的法律便异乎寻常地剧增起来，不仅法律规范本身不断增多，并且由各种团体去执行。 法规只是这整个事情中的一部分。大量的案情报告多得不得了，还有大量的制定法和条例等等。所有这些都在不断增加，并且增加得越来越快。州政府和联邦政府的判例法多达数千卷。 美国还有90万左右的执业律师，到本世纪末可能达到上百万，这肯定是世界上最庞大的法律队伍，那么，律师、法律和律师业务(lawyering)的大量增加对于社会来说是喜是忧呢?在这个问题上进行了没完没了的争论。我的最佳估计是，律师的数量本身无所谓好坏，它很大程度上是现代工业社会复杂化的结果，也是一种多样化(heterogeneity)的结果，它是面对面关系的重要性逐步减少的结果。 |
三、我们所说的“法治”是什么? |
法治的观念是建立在三个核心原则之上的。第一个原则跟政治与法律制度之间的关系相关。法治的观念就是法院和许多行政管理部门应当能够不受政治制度直接干预而工作。换言之，有或者应当有一个自由、独立、不受来自权力领域直接控制的法律领域。政府不应干预司法过程，不得授意法院就某一案件达到某种结果。简言之，法律的效力和权威必须源于法律本身。 第二个观念与第一个紧密相关，就是法律团体应当根据(on the basis of)法律作出决定，亦即根据先前已知或已经确立的规范、原则和学说。他们不能出于偏见或突发奇想或咨询政府而作出判决，当然更不能因为徇私或受贿而作出判决。应当有一个坚实的法律体系供法官去查询和研究，并决定作出什么判决以及怎样作出判决。除此之外，公民必须能够信赖这样一个事实，即法官遵循活动规则，而那些规则是可以获悉的。实际上，这些规范应当为人所知，应当公开，应当开放，使任何人都能够看得到。只有这样才为公众所信赖。 第三个观念与前两个明确相关，就是法律面前人人平等的观念。任何人不得成为这一合法性的法治原则之例外；没有什么政治或统治的精英人物不受约束普通公民规范之约束。 我前面已经谈到某些形式的传统权威的衰落。美国人和其他西方人经常在法院或其他地方向政府和政府官员提出挑战，只要他们愿意他们就可以这么做。这归因于法治观念之威力。但是注意，法治并不仅仅涉及司法，它还可以作为安全阀——作为吸附和解决社会冲突的一种方式。的确如此，它成为暴力冲突和社会动荡的替代方式。“法治”要起到安全阀的作用，就必须有对法律本身的信任。在美国和许多其他国家似乎都是这样。人们相信法律，相信制度。他们信任法院，期望他们遵循法律，主持公道，实施正义。所以他们不害怕使用法院，如果他们(通过法院)反对政制，他们不害怕会遭到报复。他们可能不喜欢和不信任政府，他们可能漠视权威，但他们不会漠视法院的权威。人们无所畏惧地向政府挑战，并合理地希望获得成功(这种挑战的一个途径就是司法审查，这将在随后讨论)。美国的历史已经完全显示了这一点。 我是把法治当作一种意识形态来描述的。西方许多国家，包括美国都正式接受了这一意识形态的约束。其他国家也越来越多地接受其约束。“法治”的观念的确在加速发展，以这样或那样的方式遍及全球。我们不能不问，为什么这种发展会发生?我希望能够对此作出一些回答。 法治通常被认为是属于民主政治制度的。它无疑是美国法律和多数西方法律的一个特征，是他们梦魅以求的理想。但是法治也可以成为一个社会控制的特征。政府有各种各样的形态和组成方式(shapes and forms)。“强权社会”(command society)，即反对议会民主的社会，也并非都是一样的，有的野蛮、腐败，有的则只是权威主义(authoritarian)。这些社会的领袖感到指导和控制政府的每一个方面、确保各部门之间步调一致的重要性，其权力划分的体制是与这一目标相一致的。然而，即使这样的社会可能也会非常强调法治的重要性，至少在起作用的法律秩序的某些方面，例如在商贸事务上，强调法治。 管理型(regulatory law)法律可能是，而且也通常是相当专制的，它们会违反“法治”的概念(notion)。另一方面，官僚主义招致的主要批评往往是它们过于严苛和拘泥于规则(rulebound)，从而把“法治”引向或许是有害的极端。然而，现代管理型法律更为典型的是，官员们行使很大的自由裁量权(discretion)，也就是在开放的和总的规则范围内行使权力。但是，自由裁量权和灵活性显然也容易被滥用。它们代表着权力，而权力却是可以腐化的。在法律的某些领域，自由裁量权相当失控，这可能是一个问题。 包括美国在内的许多国家都创设了一些制度来保障行政部门的法治化。它们要求削弱行政官员自由裁量权的各种方法，限制他们的权力。有很多这样的办法，一种是法院对行政机构(bureaucracy)的工作的监督权。我们将在后面详细地讲到这一权力，即司法审查权。司法审查权是法院监督政府其他部门，包括行政机构的行为的权力。 还有一些其他官员分散在政府部门和私人机构中，他们起着保障法治实现的作用。例如设在代理处或公司中的“国会民间冤情委员会”(ombudsmanan)的官员，他们听取申诉并向申诉人做些调查。依据我们的法律，政府机构设有总监(inspector general)，他们的作用与此相似。还有叫做“行政法法官”的，他们判决那些在政府机构内部各部门之间的争议，他们是领取俸禄的公务员，但是法律力图保障他们的独立性。他们被设想为法治的仆人而不是政府的仆人。他们的工作是留意不公平、非法、腐败和偏袒，使之不能侵入制度的肌体。这一制度运作得并不完美，没有哪个制度是完美的，但它令人感到在合理的标准上是成功的。 |
四、法治与国家政策 |
我在这里想提出一个关于法治的实用(pragmatic)价值的问题。法治有助于稳定和合法性吗?或者，它有助于效率和经济发展吗? 合法性(legitimacy)是一个相当棘手的术语，它有许多含义。我用它来指一种公众这方面的感觉，即某一部法律或某种法律秩序的正确性和适当性。当我们说一部法律是“合法的”，我们的意思并不是说它是明智的或好的政策。它也许好也许不好。我们是指我们基于某些程序上的理由，也就是基于它所以出台(come into being)的方式而接受它。在我的国家，我们选举国会，国会颁布法律。无论国会通过什么法律，多数人都会认为是合法的。他们当然可能不同意结果。一个败诉的人如果感到法院是公平的并给过他一个陈述的机会，他也会把法院的判决接受为合法的判决。 还有一个普遍性的假定，即合法性是社会稳定的强有力因素，如果人们认为制度合法，即使在他们不同意时也会服从。社会科学家们进行的一些研究支持这一普遍观点，那就是，如果人们认为一个制度合法，他们会倾向于支持它，会更乐意遵从这项制度的各种规范。于是，在这个程度上，法治的观念可能成为社会稳定的有力因素，至少在一些国家中是如此。这是因为在人们的头脑中，法治的观念与制度的合法性紧密地联系在一起。 在相当明显的意义上，法治不只是对公众而言必不可少，而且对政府自身而言也是不可或缺的。每一个大政府都面临着一个控制的问题——不仅控制公众，而且要控制其自身。 所以，一个诚实而富有效率的公共机构(civil service)也是服务于国家利益的，除此之外，政府何以肯定它的命令确实得以贯彻，它的规范被遵照执行了呢?公共机构即行政部门是执行政策的至关重要的途径，它们遵循规范行事，而规范则服从于“法治”。否则，来自上面的指示只是一纸空文，一种在空中音消气散的无用的叫嚣而已。腐败是法治的大敌，也是国家政策的大敌。 |
五、法治与经济增长 |
法治与经济增长(或停滞)的关系是什么?这一关键问题是一个更广泛的问题的一部分，即法律结构对经济发展的一般关系问题。 或许致力于研究这一问题的最有影响的思想家，是德国社会学家马克斯·韦伯(Max Weber)。后来，韦伯把注意力转向了法律与法律制度的社会意义与社会作用方面。在这一方面，他仍旧关注究竟是什么使得现代资本主义世界与以往的世界如此不同。在一段著名的论述中，韦伯对创制和适用法律的“理性”(rational)与“非理性”(irrational)作出区分。现代西方法律(依韦伯所言)是“理性”的，这意味着法律是由一般性规范所控制，进行合乎逻辑的安排，并合乎逻辑地适用于具体案件。法官运用推理来判决案件，而不是对具体案件或情况作出个性化或情绪化的反应来判决。 另一方面，“理性的”法律制度建立在严密组织和定义的法律概念基础之上，由确定的形式规范构成。韦伯最感兴趣的现代法律形式是被他称为“形式理性”的那些形式。那是一种最能代表19世纪欧洲法律之特征的法律推理，和在那一世纪颁布的伟大的法典特别是法国和德国的法典。这些法典在欧洲和拉美广为摹仿和采纳，也最终被推广到日本、中国、土耳其和其他在西方原始轨道以外的国家。在韦伯的理性中，法典是更进一步的发展阶段。在这些法典中，规范是被“系统化”的，即规范被组合成为“逻辑清晰，相互一致”的网络。在理论上，所有可以设想的事实情况都可以根据这些规范分析出来。于是这些规范在理论上是“天衣无缝”的，换言之，没有什么法律的情状不能依据法典所表述的原则演绎出来。 韦伯所描述的或多或少是一种19世纪末伟大的欧洲法律制度的理想化的画面，这是非常现代、高度工业化社会的法律制度。欧洲法律在资本主义兴起中起了什么作用呢?形式理性是不是现代经济发展的必要条件呢? 首先，对这些问题的回答看来是肯定的。一个理性的现代社会需要理性的现代法律。当日本人决定借鉴欧洲法典时，他们一定是这么想的。的确，根据这样一种理论——欧洲法律像欧洲一样是现代的和发达的，它所提供的东西必定有助于现代化和发展——许多国家已经步入欧洲法律轨道。除此之外，尽管许多欧洲国家远远未达到通常理解意义上的民主程度，但多数欧洲国家都崇尚法治观念。韦伯的理性在许多方面容易跟法治视为等同概念，或者反过来，把法治与韦伯的“理性”等同起来。 然而，韦伯的论说却一直受到被称为“英国问题”的困扰，现在我们可以称之为“美国问题”，或者准确地说，这是一个普通法制度的问题。 英国对于韦伯，对于一般法律理论来说都是一个问题，因为英国比许多欧洲大陆国家更早更快地发展了现代经济。然而，以韦伯的立场来看，甚至在多数欧洲人的眼里，英国的普通法制度较之欧洲大陆法制度的理性却要少得多。英国没有纯粹的(neat)、有序的(orderly)法典，即没有法国和德国模式的法典，几乎没有什么先进的法律思想，在大学里也不教法律。律师的培训是高度实用主义的，律师们在伦敦的律师会馆(the Inns of Court)吸收法律知识，该律师学校并非真正的学校。教法律的最主要方法是一种学徒制形式。律师们不是从学富五车的老师那里，而是从其他律师那里学习法律。 此外，从韦伯的角度看，普通法本身也是相当非理性的，推理不缜密(looser)、不严谨(less rigorous)，较少理论性。普通法仍缺乏民法法系国家那种精致的(elegant)、完整的法典。法律的重要部分(segments)的发现——如果你能够发现的话，仍然要到发表了的浩如烟海的司法判决中去寻找。并且，普通法有特定的结构如陪审团制度，从欧洲人立场上看也是相当非理性的。 依我看来，韦伯提出的问题是正确的，但不一定指出了获得正确答案的途径。英国问题表明，理性和法治可以采用不同的形式。没有什么法律推理的特定模式(type)、特定的法律编排形式(arrangement)或概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西。 没有人敢说，只有普通法能够奠定经济发展和现代化的基础，但普通法肯定也没有阻碍现代化，这是再明显不过了。可以假设，它一定以某种方式起过促进作用。实际上在美国的整个历史上，普通法被证明是具有适应性和灵活性的，它发展了一种容许和促进经济增长的学说。之所以能够这样，是因为占统治地位的文化精神气质(ethos)，是法律史学家J·Willard Hurst所称的“能量的释放”，亦即基本上是经济发展和财富积累。普通百姓坚信进步、增长和发展。这种文化精神气质又被转变为立法的变化，转变为法院所创制的学说的变化。 从美国的经验中我们可以得出某些结论。正式理性对于经济发展并非必不可少，需要有灵活性、适应性强的法律制度，而且必须是一项诚实的制度——这一点很起作用，必须坚持法治的基本原则。这样的法律制度才值得商人和普通公民能够在共同的预期的基础上进行计划和工作。一项法律制度必须具有可预测性这一要素。我必须能够知道规则是什么，知道我脚下的大地不会改变。我必须能够信赖规则，而且能够信赖制度(institution)和程序。我必须信任法院的工作方式，信任他们的诚实，也信任他们的能力。 |
六、美国的司法制度 |
美国是普通法系法律制度的一员，普通法制度给予法官异常重要的权力。在普通法制度即英国、美国和基本上所有英语国家的法律制度中，许多基本的法律规范都非根据制定法，而更多的是在制作成报告并予以发表的高级法院的意见书里找到的。与民法法系制度不同的是，普通法的审判没有基本的民商法典。普通法律师喜欢问：判例是怎么说的?他们习惯于通过在具体判例中看上诉法院的意见来探寻法律的含义。 美国司法制度显然在许多方面是以英国的司法制度为范本的。美国最初是大英帝国的殖民地，大部分居民来自英国，他们采纳了许多(尽管不是全部)英国的法律制度，这是必然的，因为那是他们所知道的惟一的法律制度。普通法的基本形式和思维方式轻而易举就跨越了大西洋。然而美国司法制度的某些方面是在美国独自发展起来的，而且在英国没有对应的制度。其中有两个方面是极其重要的：法官选举制和司法审查权。 为什么美国(几乎所有的州)改变为选举法官制呢?在欧洲包括在英国，选举法官都是闻所未闻的。一部分原因源于美国的宪制。美国人当时很担心中央集权(centralized power)(现在仍然如此)，殖民地是从英国君主制脱胎出来的，美国宪法表达了一种对没有制约的权力的恐惧，建立了“制衡”(checks and balances)体制。每一种权力的形式，每一种权威都需要某种抗衡(counterweight)。任何团体、任何权力都不得居于至高无上的地位。 在这样的政体(scheme)下，法官扮演着异乎寻常的重要角色。司法审查——我们一会儿还要讲到——给予法官一种凌驾于政府其他部门之上的否决权。但是谁来控制法官呢?美国人认识到法院行使着重大的权力，他们是政治性的机构(political agencies)——这是取最广泛的词义而言的。他们的决定会产生经济的、文化的和政治的后果。这是不可避免的，而且可能是一件好事。不过，是不是应该采取些什么措施来控制权力以抑制其滥用的机会呢? 解决的途径便是选举法官。这与大陆法国家的办法不同，他们的办法是使法官更像是公务员，而这永远也不会成为美国的选择。选举法官看来是一种明智的(sensible)、明显的(obvious)使法官对公众负责的方式。 选举制度在19世纪中叶开始登台。我已经提到过，有些州从未采取过这种制度，但大多数州采用了。到1864年，依据州法律，纽约州所有法官都经选举产生。当新的州被接纳为合众国成员时，他们在关于法官的问题上几乎都毫无例外地坚持了选举原则。 19世纪末叶州法官的腐败引起批评者对选举原则的价值提出疑问。到20世纪，很多州开始背离这项原则。按照一种方案(plan)，由律师和公民组成的专门委员会制定一个候选法官名册，该名册提交州长，州长必须从这一名册中选择法官。法官随后就任，直到下一次选举，然后竞选连任。连任竞选是依据法官本人的记录，亦即他没有竞争对手(not against anybody)，只要求公众投赞成票或反对票。既然在无人与之竞争的情况下很难击败本人，因而在任的法官也就几乎没有人不再当选。 令人难以置信的是，证据表明，选举的法官与任命的法官的做法(behave)并没有差别。基本情况仍旧是，法官选举不像选举州长或国会议员那么具有党派性，一部分原因是强烈的法治理念。不管怎么说，法官是被设想成跟日常政治生活(ordinary politics)划清界线的，甚至在选举的法官中也是这样。除选民外没有什么人能够罢免他们，州长不行，立法机构也不行。而选民们多半也不要他们为政治负责。 在联邦法院，终身任命意味着一位法官可以在任二三十年。现任的首席大法官William Rehnquist已经任职20多年了，任命他的总统已经去世。一旦经参议院认可，最高法院的法官便脱离了政府的控制，总统、参议院甚至公众都无法左右他。这便是为什么近年来对最高法院法官提名的争议极大的一个原因。另一方面，许多法官在其任职的许多年中，都会或慢或快地改变他们的态度或方法，而且在某种意义上背弃他们被设想会支持的原则。不过总的说来这被认为是制度的精华(strength)而不是弱点(weakness)。 |
行为中的法治原则：法官如何判案 |
法治原则的理论是法官“依据法律”判决，而不是他们自己的个人观点或来自政府压力的结果。“依据法律”判决也排除了恣意专断或出于情绪、偏见或同情的判决。 在大陆法理论中，法官所做的只是解释法律，这些法律包括在综合性的法典之中。普通法理论则要复杂得多，普通法的实践更加复杂。理论往往坚持认为，法官和法院只能“解释”法律而不能越此雷池。然而，法官所解释的，多半不是一部法典或成文法，而是预先存在的一套法律体系(body)。于是出现这样的理论：普通法由法律原则和学说构成。这些原则和学说不是记载于任何法典之中，而是通过阅读先前的判决才能发现的。法官被假定尊重这些判例，即遵循原先法官们的判决理由(holding)和观点。这便是著名的遵循先例的学说。 美国19世纪末20世纪初的正统法律思想对法院工作的认识较少现实性。意见书的风格是写得干巴巴的、讲究技巧的、拘泥于法律规范的。法律现实主义(the Legal Realist)运动的学者们认为，法官的自由度要比他们愿意承认的大得多。这是20世纪20年代到30年代兴盛起来的一个法律思想学派，他们讥讽那些认为法官们是通过从旧判例和业经接受的规范中进行演绎而作出判决的想法。他们怀疑法官们作出的他们严格“依据法律”裁判的声明。他们直面这样一个事实，即法官确实(do)造法并确实(do)创设新的政策。实际上，法官们在某些类别的案件中禁不住要这么做。 但是法官的这些权力和自由裁量权并不构成与法治观念的冲突。在寻常案件中，法官——实事求是地说——是能够遵循法律的，而且通常也是愿意依据法律的。只有那些棘手的案件，即那些提出新奇问题的案件，才给法官提供余地去运用他们的价值观和个人态度。只有在这类案件中法律才是最不清楚、最不明确的。 法律现实主义也造成一种影响，至少对法学家们(jurists)产生了影响。司法判决的风格似乎在改变。传统的上诉审意见书是高度形式化的，他们只引用法律权威的意见，多数判决是一致通过的。现在的情况不同了，法官不同意(dissent)或包含着不同意见(disagree)的案件百分比在上升，最高法院的大多数判决都包含着“不同意”。 历史大量展示了司法过程的创造性。在19世纪，当美国从一个农业社会转变为现代工业社会的时候，法律也发生了剧烈变化。许多新的规范简直就是法官发明出来的，法官们塑成(shaped)、铸就(modeled)和揉合(blended)了各种因素，使规范按照他们的认识更好地适应经济和政策的需要。 例如，用这种办法，他们差不多是无中生有地创设了整个侵权法领域，特别是涉及人身伤害的领域。 法治并非绝对或机械的理想。像我们前面所说的那样，一个强有力的法律制度必须有一定的张力。它不能不曲张(bend)、变通(shift)、为了公正的实现作出一点让步(give a little)，或者容纳世界的各种现实。普通法便具有这种能力。 |
司法审查 |
司法审查权不是普通法的组成部分，它根本不是英国法的特色。英国没有成文宪法，法院坚持议会至上的原则(parliamentary supremacy)。无论议会做什么，通过什么法律，都对法院有约束力。法官无权撤销由国家议会通过的法案。 美国宪法并没有明确提到司法审查的权力，但是它宣称宪法在法律体系中居于最高地位。在著名的Marbury v. Madison一案中——这一案件在19世纪初判决，最高法院声称有权宣布一项国会法案无效，其根据是这项法案违反了宪法。这一判决在当时引起了极大的争议。在总统Thomas Jefferson领导下的执政党从总体上对联邦法院提出了激烈的批评，对这一判决批评尤为激烈。有人说最高法院攫取了一项不应当属于它的权力。这种争议消褪已久了，司法审查现在已经被所有的政党和一般公众所接受，它是美国政府制度的一部分。 司法审查在19世纪早期实际上使用得并不多，在走向世纪末叶时才逐步获得重视(come into its own)。结束于1865年的美国内战一部分是为奴隶问题打起来的，北方打败了南方并迫使其通过了宪法的三个新的修正案。这些修正案废除了奴隶制并且规定以前的黑奴有选举权。三个新的修正案之一——第14条修正案使每个出生于美国的人都具有公民资格，还规定每个州都必须保障其人民“受到法律的同等保护”；未经“法律的正当程序”，任何州都不得剥夺任何人的生命、自由和财产。 最高法院和一些州法院都掌握了这一含糊而笼统的专门术语(phrase)，作为判决制定法有效性的尚方宝剑。在世纪之交前后，最高法院和一些州法院适用了这一条款，特别是撤销了社会保障和劳动立法。 另一方面，最高法院在法律生活的某些方面变得过于积极了。它利用第14条修正案中另一个短小精悍的“平等保护”的条款，把它解释为一条广泛的原则，即针对自己所讨厌的群体的一切歧视形式都不具法律效力。 最高法院还大胆地运用宪法中的模糊条款建立起崭新的并且有些激进的权利结构。其中之一是所谓的“隐私权”。这个词有时有点误导，这里要保护的是在性、婚姻和生育事项上的选择自由，其界限相当不确定。 所有这一切都再次激起了轩然大波。最高法院一向是大胆创新的，对许多人来说，它过于大胆了。自20世纪50年代以来，对法院的主要批评不是来自左派而是来自右派。右派反对像Reo v.Wade这样的判决，他们也感到最高法院在保护刑事被告的权利方面走得太远了，他们声称，最高法院的所作所为在宪法文本中找不到根据。他们认为法院的职能是探寻宪法的“原始意图”(original intention)而不是别的什么东西。他们想要法院问一问：“起草宪法的人在写文本中这些话时心里是怎么想的?”对于这种观点，最高法院其实说的是一套，行的却是另一套(give lip service)。它口口声声说它的基本任务是解释宪法，但它的行为却大相径庭。它的行为与“活的宪法”的观点倒是要吻合得多，这种观点认为，宪法是一个框架，一个原则体系，随时代的发展而发展，每一代人都可以重新解释它的含义。 有时候这一点变得相当明确(explicit)。例如宪法禁止暴虐和异常惩罚，然而，什么样的惩罚是暴虐和异常的呢?我们必须问过去的人在写这些话时的想法吗?一些法官认为不必如此，而是按照“合乎正常的发展标准”来表达，亦即语言应当按照现在的思想而不是18或19世纪的思想去解释。 事实证明司法审查是一个颇有感染力的想法，到19世纪，许多拉丁美洲国家都不同程度地采纳了这一制度，至少在纸上采纳了。二战后的发展更为重要。美国是占领日本和德国的力量之一，这些国家组建了新的政府，建立了拥有明确司法审查权的高级法院即宪法法院(这些法院跟美国最高法院不一样，它们仅仅审查宪法性案件)。 于是，强大的、有活力的(vigorous)、独立的法院，即积极的(activist)法院越来越成为现代世界越来越多的国家的特征。是什么影响了社会公正、影响了经济增长?没有人知道确切答案。然而有一件事却似乎是明白的，即在西方国家，公众感觉到稳定的、诚实的法院对社会正义是至关重要的；这种法院对于现代经济制度也是重要的。我们已经提到了合法性(legitimacy)的问题。 |
第二部分 |
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