2021年 第198期 总第621期往期专题

性侵犯罪:“性同意”的争论与无用的“多加小心”

吴某凡被刑拘的通报所掀起的热浪还未过去,阿里女员工性侵维权事件又引起极大关注。从这两次舆情中可以看出,大家已经有了一个较为普通的共识:性侵是严重的刑事犯罪,任何试图用道德来模糊其性质的企图,哪怕多么迂回、多么巧妙都是极为恶劣的。

对性同意话语的基本认识

  容许我们暂时改写Judith Butler(1999:6)的句子——women, even in the plural, has become a troublesome term, a site of contest, a cause for anxiety——性同意,已经成为一个麻烦的词语、充满争夺的场域、产生焦虑的源头。
 
  作为当代女权主义的核心关切,性同意无疑是个麻烦。性,是权力关系极为有效和多变的着力点;不同局部的权力关系使性的话语得以可能,而性的话语又激发着各式各样的权力关系。我们不难在社会生活中发现这些根深蒂固的性同意话语:在一些情境中,性同意的门槛极低,同意被认为不言自明,关系内的性侵和强奸被噤声;另一些情境中,性同意又被设置了极高的门槛,同意被认为不可理喻,以至于同意无效。对此,女权主义者提出了废除抵抗要件(no means no)和积极同意(yes means yes)等原则。这些以理性自主为基本假设的原则同样构成了性的话语,在舆论场域挑战着原先的话语形态。Foucault指出了话语的战术多价性,话语既没有全然屈从于权力,也没有真正为反对它的力量所掌握;它既可以是权力的工具或后果,也可以是权力的绊脚石或抵抗之起点。
 
  性同意的话语时常展现出普遍化的语气建议人们应该如何如何行事,但“人们”是由异质性的群体构成的,同一个群体内部也有极大的分化。这意味着某种性同意话语会以差异化的方式被子群体或个体消化、吸收、转化、使用;这就反过来调整、改写着这种性同意话语的内涵与外延,使之呈现出新的变种,乃至新的性同意话语。(节选自《与“性同意”的麻烦共处》,作者:金奕村、孟思邪。)
 

罗翔:性侵案中真正受审判的是被害人

  在普通法系,17世纪的黑尔爵士(Matthew Hale)如是警告:强奸是一种很容易被指控但却很难被证明,而被告也很难抗辩的案件。因此,在性侵犯案中,真正受审判的并非是被告而是被害人,她必须有充分的证据表明其不同意。
 
  这种观点是否恰当?这主要取决于对性侵犯罪所侵犯的法益的理解。
 
  传统的法律认为性侵犯是一种风俗犯罪,这种风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内,只有在婚姻家庭内发生的性关系才是正当的。
 
  在古代社会并无性侵犯罪这个词语,有的只是“奸罪”,也即“不正当的男女关系”。由于女性相对于男性的附属地位,从一开始,刑法对奸罪的设计就不认为女性具有支配其身体的权利。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”,它都属于奸罪所打击的范围。
 
  “不和谓之强”,女性的不同意只是区别强奸与和奸的标准之一。在不同意的情况下,性交可能构成强奸,而在同意情况下,性交则可能构成和奸。和奸男女同罪,强奸则女性无罪。因此,司法机关非常害怕女方为了防止和奸的指控而诬告男方强奸。
 
  所以,各国律法都曾要求女方进行最大限度地身体反抗以表明自己的不同意。
 
  比如《大清律》规定,必须要有“强暴之状,妇人不能挣脱之情”,要“有人所闻”,被害人还必须要有“损伤肤体,毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在,否则行为就不是强奸,和奸的女性要受到严厉惩罚。
 
  在普通法国家,直到二十世纪上半叶,法律中仍然要求女性通过最大限度的身体反抗来表明自己的不同意。与清朝的规定如出一辙,最大限度的反抗标准要求女性必须通过身体上的伤害或衣服的撕损来表明她的拒绝。
 
  这些规定暗含了对女性的物化——女性只是男性的财产,“饿死事小,失节事大”,贞操价值高于生命价值,因此女性必须竭尽全力去捍卫自己的贞洁,即使牺牲生命,也在所不惜。
 
  二十世纪下半叶以降,随着人权观念的普及,人们逐渐认识到:女性不是受男性保护的财产,她们有自己的思想和人格,能够支配自己的身体。法律应该抛弃传统的贞洁观念——法律对于性侵犯的禁止不仅是为了维护一定的社会风俗,更重要的是为了保护女性作为人所拥有的在性问题上的自治权利。
 
  性自治权是人的一项基本权利。它包括选择与合适对象发生性行为的积极自由,也包括拒绝与他人发生性行为的消极自由。
 
  美国学者斯蒂芬(Cf.Stephen J. Schulhofer)认为,性自治权有三层含义。前两层是精神上的:一是内在的做出成熟理性选择的能力;二是外在的保证自己不受强迫的自由。第三层次则是作为个人的身体完整性和独立性,即便行为人没有通过威胁去限制女方自由选择的权利,但如果他未能确定获得女方有效同意,仍与其发生性行为,这也侵犯了女方的性自治权。
 
  在这样一种背景下,证明女方不同意的标准开始由最大限度的反抗规则转变为合理反抗规则——女方必须进行合理的反抗表明自己的不同意。
 
  但是,何谓合理反抗?对此,学界存在争议。其中争议最大的是,女方语言上的拒绝是否是一种合理反抗,说“不”意味着不,还是说“不”只是半推半就。
 
  在上个世纪五六十年代,普通法国家主流的观点认为:女性并不知道自己想要什么,她们也不理解她所说的。她们往往把身体反抗作为一种性刺激而且感到很享受。作为性伴侣,她们的心态是矛盾的,她们不知道自己想要什么,她们的语言并不能真正代表自己的意思,在她们渴望性交的时候她们会说不要,她们往往会在事发后撒谎诬告男方。因此,惩罚那些认为女性“说不其实就是想要”的男性,是不公正的。
 
  有些学者认为,在性行为中存在“象征性反抗”,所以说“不”并不一定意味着不。各种调查都显示,尽管性风俗有变化,但有些女性仍然不愿意对性行为表现的过于随便,由此出现了“象征性反抗”这种现象。
 
  造成女性象征性反抗的原因主要有三种:
 
  一是出于对某种禁忌的担心(inhibition-related reasons),比如说感情上、宗教上或道德上的担心;二是女方自己可控制的原因(manipulative reasons),比如说出于游戏的态度、或者对伴侣恼火、或者为了控制对方等原因;三是对某种后果的担心(practical reasons),比如害怕说同意会表现的像个荡妇、又如对于对方感情的不确定,再如害怕会被传播上某种疾病。
 
  然而,即便“象征性反抗”客观存在,也不表明“不等于是”,更不表明女性不能理解性行为。
 
  如果严格从心理学、精神分析学的角度出发,人类的许多行为的含义都是模糊不清的,有时甚至无法用理性来说明,然而在法律中,我们却会认为这些行为是人类在理性的思考下做出的。
 
  好比在合同缔结过程中,当事人一方由于缺衣少食,虽百般不愿但仍将祖上房产出卖,他在合同上签字在法律上就是对交易行为的同意,难道我们还需要从心理上去分析它的意愿吗?法律科学要求规范性,这也正是它区别于心理学等非规范科学的一个重要标志。
 
  从法学规范的角度,如果我们认为女性和男性一样都是有理性的生物,那么必然要承认她们能够理性地理解和控制自己的性行为。对于那些有过象征性反抗的女性而言,如果她们的真实愿望是同意与男方发生性关系,那么她们事后很少会去控告男方犯罪。
 
  然而,一直以来,司法部门对于性侵犯的被害人却表现出了一种深深的不信任,他们害怕因女性撒谎、报复而使男性受到冤枉。
 
  事实上,人们总是担心,在有关性侵案件中,女性原告会诬告男性被告,尽管没有任何经验统计支持这种担心。他们想当然地认为,性侵犯的虚假报案率至少达到50%,很多所谓性侵犯案件不过是女性出于愤怒而报复,或者是担心未婚先孕受到社会歧视而对男性进行诬告。
 
  严肃的学术研究证明这种担心是多余的。相反,却有研究表明,性侵犯罪的虚假报案率从来就被高估了。
 
  在美国,只有5%的强奸案是虚假的,而其他案件的虚假报案率是2%;如果使用女警察的话,强奸案的虚假报案率则只有2%,也就是与其他案件持平。
 
  可见,“不等于不”标准具有合理性,它向行为人提出一个合理的警告,告诉他们他们的行为过界了。同时,它还能厘定可以接受的诱惑行为和被禁止的侵犯行为的界限。
 
  确实存在一些男性,他们真诚地相信在性行为中,男性应该积极主动,女性语言上的拒绝、哭泣甚至身体上的反抗都只是一种假象,是为了掩盖自己急于求欢的真实意愿,甚至还有些男性认为,某些女性可能幻想着被人性侵。
 
  但这种潜意识的活动对于犯罪的成立没有任何影响,只要她在语言上对性行为表示拒绝,那么这种语言上的表示就要获得法律的尊重,因为这是一个正常人的理性表示。至于这种理性的表示出于何种动机,被害人的内心有过何种算计和纠结,法律都不应该理会。
 
  无论男人还是女人都会有一些幻想,其中不乏邪恶和可怕的,但只要这种幻想没有付诸实践,那么它在法律上就没有意义。男人的性梦并不代表男人的性现实,女孩的性幻想也不等于她们真正的愿望。
 
  尽管有些男性日复一日的幻想女性希望被性侵,但只要他没有将其幻想转化为实际行为,那么这种想法就不具有可惩罚性。但如果他无视女性语言上的拒绝,在自己错误动机的支配下,用行动来实践自己的幻想,那显然要受到法律的制裁。同样,对于女性而言,无论她们内心有过何种幻想,她们客观上的拒绝也应当获得法律的尊重。
 
  我们不能以男性的幻想和偏见来要求女性,即便多数男性都认为女性的消极反抗只是装模做样,这种错误认识也不应当为法律所纵容——法律固然不能激进地改变社会习俗,但至少要在最低限度上推进男女平等的理念,实践对基本人权的保障。
 
  要求行为人尊重对方语言上的反抗权,并非是对男性施加过多的义务。如果女性有性自治权,那么她应当知道自己想要什么并且知道自己在说什么;如果法律认可并保护女性的性自治权,那么简单而清楚地说“不”就足以构成女方的不同意。女性想要性的时刻会说“是”,不想要时会说“不”,这些语言上的表示应当得到尊重。
 
  女性语言上的拒绝或者哭泣是一个明显的信号,告诫行为人要注意自己的行为有从诱奸有变为强奸的危险。在此时,行为人至少负有询问的义务,以确认女性的意愿,而不是自认为读懂了女人心,并且,这对他来说十分方便,因为被害人就在旁边。
 
  合理的一般人标准要求男性平等地对待女性,尊重她们说不的权利,在性行为中也不例外。有能力合理行事之人如果没有这么做,则不仅违反了人类交往的一般规则,也表现出对主流价值漠然的人格,因而对其进行惩戒具有道德上的正当性。
 
  法律既追求男女平等的目标,又认为女性对性行为有足够理性的认知,那么它就绝不能以“不等于是”的偏见来要求被害人。换句话说,语言上的拒绝和哭泣这样的消极反抗也应被视为女性不同意的一种客观表现——至少对于那些报案的女性,情况更是如此。
 
  培根(Francis Bacon)提醒我们,要警惕洞穴偶像,也就是个人的偏见——我们每个人的经验都是有限的,但却经常以偏概全。我们每个人被都困在自己的“洞穴”中坐井观天,以为井口就是天下。那种默认性侵犯罪存在超高诬告率的观点,本质上或许只是一种认为女性没有理性能力的偏见。(节选自《法治的细节 |性侵犯罪是一种高诬告率的犯罪吗?》,作者罗翔。)
 

律师解读:通过个案办理推动相关法律制度的改革和完善

  千千律师事务所依托原北京大学法学院妇女法律研究与服务中心,于2009年9月成立。千千律师所的执行主任吕孝权就性侵是否该报案、如何报案、如何保护隐私的问题进行了解答。他反复提到,性侵案件的核心问题,是是否违背被害人意愿,所以证据是有效法律维权的前提和基础。

  Q:律师会鼓励所有性侵案的当事人报案吗?
 
  A:我们不会一开始就把性侵的当事人定义为“被害人”,我们更多地认为她是“幸存者”。幸存者最终选择隐忍不发,私了,告诉后撤回告诉,还是勇敢地拿起法律武器坚定维权,其实都是由她自己来决定的,我们都会理解、尊重和支持。
 
  律师能做的,就是了解案件细节,审核证据,结合法律规定,告知她每一种选择所面临的法律风险。我们一般不会不断催促她赶紧去报案,甚至是在她表现犹豫不决时,千方百计地说服她去报案。因为她做任何一个决定,都意味着后面的风险也要由她自己去承担。
 
  Q:假如被害人已经决定去报案,在非常有限的时间里,一定要做好哪些准备?
 
  A:在已满14周岁的女性被强奸的案件中,强奸罪的一个很重要的构成要件就是,违背了女性的意愿。所以,你所有的举证都应该围绕这点来进行。如果真的下定决心要通过法律来维权,应该第一时间报警,否则第一手物证会很快消失。
 
  在报案之前,都不要轻易清洗自己的身体,也不要随便清洗甚至丢弃自己的内衣裤。报警以后,要及时做身体检查和伤情鉴定,是否有施暴人的指纹和其他痕迹。还有在案发前后,你和施暴人之间有没有相关的聊天记录,以证明你对行为的抗拒性。另外,案发现场有没有监控摄像头,两人何时进出房间,女方的表情、神态和肢体语言如何,女方是否处于酒醉状态等等。
 
  我在很多涉及性别平等、女性权益保护的培训或者普法课堂中都会强调,证据的固定,一定是有效法律维权的前提和基础。没有证据,无论现实情况多么凄惨,从法律上来说,都很难形成一个有效的法律维权。
 
  Q:很多案件中,被害人并没有明确表现出拒绝,比如产生了斯德哥尔摩心理,或者因为惊吓而不知如何反抗。那么她们是否是法律上的被害人?她们应当如何报案?
 
  A:司法实践中,强奸案件的施暴人更多是利用暴力和胁迫手段实施。而利用不平等权力关系,通过对被害人施加权力控制、精神控制和心理强制手段所实施的(职场)性侵犯的案件,容易被道德化和去法律化。这当然是错误的,强奸是刑事犯罪行为。
 
  比如在职场中、校园中、医患关系中,通常不存在直接的肢体暴力和胁迫,但行为人可能会利用其与被害人之间的权力不平等关系,或者是特殊的职权便利,通过对被害人施加权力控制、精神控制和心理强制,使得被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗,进而达到性骚扰甚至是奸淫的目的。
 
  Q:千千律师所的创始人郭建梅律师在以前采访里说过,现在千千要代理的案子一定要是典型的、有代表性的,能起到以点带面的作用的。能不能具体讲讲,什么样的是算典型的、有代表性的?
 
  A:千千现行办理法律援助案件的标准,用一句话概括,那就是重大、典型、疑难,具有理论研究和立法倡导价值的案件。
 
  具体而言,有三类:第一类,关注所有的针对女性(包括女童)带有性别歧视色彩的案(事)件,广泛涉及女性的人身权益、财产权益、婚姻家庭权益、经济和劳动权益、农村妇女土地权益等等(性暴力归属于妇女人身权益之列)。
 
  第二类,适度关注未成年人、老年人、残障人、农民工等其他弱势群体的重大典型案(事)件。第三类,跟国家法律援助标准差不多,当事人家庭确实困难,无力聘请商业律师提供法律帮助的。上述三类案件中,我们主要聚焦第一类,第二类和第三类不是我们关注的重点,主要根据掌握的资源和时机而定。
 
  我们非常注重通过个案办理来推动相关法律制度的改革和完善。由于资金、资源、人力非常有限,我们必须好钢用在刀刃上,被迫做一些艰难的选择。
 

结束语

在性侵害这一问题上,女性个体与群体承担了不合理的重担,她们被要求付出额外的劳动力来解决、或者说掩盖,这一以她们为施暴对象的问题。这种要求转移了问题的焦点,再一次的,女性的诉求没有得到回应,反而,她们被抛出去,成为解决问题的代价。我们希望能有一天,幸存者们不再需要在面对“为什么是你”的指责,潜在的性侵者们也不再抱有“一定不是我”的侥幸。

责任编辑
李妍靓

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